我国刑法确立期待可能性理论的必要性
论应急状态下期待可能性理论及其在司法实践中的运用
无法选择的情况下的违反刑法 的行为 ， 为无期待可能性 ， 不能评价为
犯 罪
行为人的刑事责任 ， 并应持慎 重态度 。 地震中特殊刑 事案犯罪主体 的主观意 图与普通刑案有区别 。期
待可能性理论对 于刑事 司法的指导意义集 中体现于挖掘行为主体在 特殊情况下实旌犯罪 的主观意 图， 以此 明确在地震特殊时期 ， 一些犯
期待可能性的引入 可以解决社会危害性所引发的诸多矛盾 。在
能性理论 的核心在 于刑法不强人所难 ， 故判断生活无着者从事适法行
为的期待可 能性强度不能脱离本人的精神状态与经济状况 ， 并应当通
司法实践中经常会出现这样的情况 ， 即行为人 的行为虽然具有客观 的
社会危害性， 但是追究行为人 的刑事责任确实不合理， 而要减轻或者 过其行为对象的被害情 况进行侧 面校验 。如盗窃案为 了生活所 需盗 免除其刑事责任又没有合理依据 ， 而且还可能违背罪刑法定原则 。 这 窃 电视， 当然 电视也有别于生活必须品， 有一定的期待可能性 ； 妨害公 些现象使我国刑法在某些特殊情况下显得缺乏应有的灵活性 。从某 务案件， 当事人回家看望亲友 ， 救助亲友是人之常情 ， 他选择违反交通
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２９（） ０ ．下 ０６
期待可能性理论：刑事归责的合理化理念——不与刑法一般性预防相冲突之法官解释
沈 斌 匕
摘 要：探寻期待可能性的判例和理论 渊源，阐释刑事归责的合理化理念，是法官运用该理论解 释并在刑事判决 中进行说理，行使法官 自由裁量权进行裁判的理论支撑和力量源泉。期待可能性作为 规范责任论的要素，对行为人进行刑事归责具有重要意义。以法官解释为解决路径，适用期待可能性 理 论 与刑法 一般性 预 防并 没有 实质性 冲 突 。 关键词：期待可能性 刑事归责 法官解释 中图分 类号 ：Ｄ９ ４ ２ 文献 标志 码 ：Ｂ 文 章编号 ： １７— ００ ２ ０） ３０２ — ５ ６ ２ １２ （０ ９０ —０ ７０
例展开评 析 ，借助 于我 国司法 实务 中期待 可 能性思想 （ 念 ）的 实际体 现 ， 以法 官解释 为解 决路 径 ， 观 得 出适用 期待可 能性 理论 与刑 法一 般性预 防 并没有 实质性冲 突 的结论 。
二 、期待 可能性 理论 回望与解 读
（ ）期待可 能性探源— —癖 马案 一
案情 及诉讼 过程 如下 ：被告 系驭者 ，自 １９ 以来受雇 驾驭双 轮马 车 。其 中一匹名 为莱伦 芬格 的 ８５年
马素有 以马尾 绕并用 力 以尾压低 缰绳 的习癖 ，故称癖 马 。被 告 曾要求 雇主更 换 莱伦芬 格 ，而雇 主不 仅 不答应 ，反 而 以解 雇相威 胁 。被 告乃不 得不 仍驾驭 莱伦 芬格 。１ ９ ８ ６年 ７月 ｌ ９日，在 被告 驾车上 街之 际 ，莱 伦芬格 癖性 发作 ，将尾绕 缰用力 下压 ，被告 虽极力 拉缰制 御 ，但 均无 效 ，因马 惊驰 ，故将某 行 人撞倒 ，使其 骨折 。检察 官 以上述 事 实 ，对被 告 以过失伤 害罪提起 公 诉 。一 审法 院宣 告被告无 罪 。检 察官 以判 决不 当为 由， 向德 意志帝 国法 院提 出上告 。但 帝 国法 院审理后 ，认 为 上告 无理 ，维持 原判 。 帝 国法院维 持原判 的理 由是 ：确 定被 告之违 反义务 的过 失责任 ，不 能仅凭被 告 曾认识 驾驭癖 马可 能伤
关于“亲亲相隐”引入我国现行刑法的思考
关于“亲亲相隐”引入我国现行刑法的思考摘要：本文通过借助期待可能性理论对亲亲相隐原则的正当性进行阐释，并通过刑法的谦抑性理念对在现行刑法中引入该项原则的必要性进行分析，进而以窝藏、包庇罪为例论述应该如何在我国的刑法中运用该项原则。
关键词：亲亲相隐期待可能性刑法的谦抑性窝藏、包庇罪一、亲亲相隐原则概述“亲亲相隐”又称为亲属容隐、亲亲得相首匿，是指法律允许亲属间相互隐罪而不追究或减轻其刑事责任的规定。
不仅有罪可以相互包庇，为犯罪人通风报信，而且不准亲属间相互告发。
这项制度渊源于先秦儒家关于”孝”的伦理观念，”亲亲相隐”的思想在先秦时期还只是停留在儒家的道德层面而未成为一项法律制度。
如《论语·子路》里有这样的内容，”叶公语孔子日：吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。
孔子曰：吾党之直者异于是；父为子隐，子为父隐，直在其中矣”，这其中体现的就是”亲亲相隐”的思想。
以法令形式确立亲亲相隐制度始于西汉，宣帝四年曾下昭：”父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉!自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻。
”这可以看作是中国亲亲相隐制度正式形成的标志。
亲亲相隐制度的成熟是在《唐律》，唐律中亲亲相隐原则形成了一个完备的规范系统。
唐以后的法律，容隐的范围更为扩大，不但直系亲属和配偶包括在内，只要是同居的亲属，便可援用此律，即便是不同居的同姓大功以上的亲属，以及大功以下的孙媳，夫之兄弟，兄弟妻和外祖父母、外孙也包括在内，明清律的范围且扩大及于妻亲，连岳父母和女婿也一并列入。
至于不同居的小功以下的亲属，其相容隐的权利则受到限制。
唐以后的法律还都明文规定于律得相容隐的亲属皆不得令其为证。
而法律对于谋反、谋大逆、谋叛的大罪是不适用”亲亲相隐”的。
[1]清末民初，亲属容隐制度继续得到沿袭，然而，新中国成立后，这一传统法律制度就被抛弃了。
论期待可能性在我国司法实践中的适用
Legal S ys t em A n d So c i e t y 圈豳圉圈鬯露鬣l i。
竺竺!!望堕．f叁墨!圭塾盒诒期待可能性在我国司法实践中的适用黄慧苑摘要我国现今正处于经济发展的快速时期，在努力构建和谐社会的进程中，在抵御全球金融危机的情况下，法律规范与社会现实之间出现了摩擦与不协调。
由于当前经济环境的特殊性，当发生个人利益与他人、社会利益相冲突的情况下，法律不能过分地期待行为人牺牲自己较大的利益而遵守法律。
因为这种期待与人情、人性相悖，不仅达不到刑法预期的效果，反而会令人们对刑法的精神产生怀疑，最终会损害我国法治社会的建设以及和谐社会的构建。
期待可能性能在保护社会与保障人权的价值取向中取得平衡，防止国家刑罚权的滥用，对人类普遍脆弱的人性给予了尊重和同情，协调人情与法律之间紧张的关系。
关键词期待可能性法律规范刑罚权中图分类号：D926文献标识码：A文章编号：10090592(20Jo)l l-116-02一、期待可能-性的定义及作用(一)何谓期待可能性期待可能性即如果行为当时的具体情况不能期待行为人实施合法的行为，就不能让他承担刑事责任，在期待其实施合法行为的可能性减少的场合，行为人承担的责任也应相应地减轻。
期待可能性是在罪刑法定原则的约束下，为了实现普遍正义之下的具体正义而对行为时的客观情形所给予的特殊考虑，以实现个案的公平。
“法律不强人所难”，即法律不能要求人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为，将其上升到刑法理论就是期待可能性理论。
1”尽管行为人已经意识到自己的行为是违反刑法规范的，但由于自己在行为时所处的客观情况异常，在当时当地的条件下，其意志自由受到了限制或者丧失意志自由，不具有作出合法行为的选择，因而不得不背叛刑法规范的期待，这样就不能对行为人J Ju以责任的处罚。
(二)期待可能性的作用期待可能性理论体现了对人性的尊重与关怀，体现了刑法对基本人权的保护，使法律更容易被人接受并自觉遵守。
关于期待可能性理论与我国犯罪构成理论体系的重构
关于期待可能性理论与我国犯罪构成理论体系的重构论文摘要：尽管在期待可能性理论的法律归属、地位和标准等方面还有纷争，但它已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说，这是一个不争的事实。
在大陆法系国家，期待可能性不仅是衡量犯罪成立与否的规格因素，而且具有减免责任之功效。
社会转型期的我国倘若引入期待可能性理论，对现实许多疑难、争议案件可作出令人信服的阐释，有助于凸显我国刑法的谦抑性与制约国家刑罚权，并丰富我国的刑法理论和研究方法，当然，这会导致我国犯罪构成理论体系的重构。
论文关键词：期待可能性；责任阻却；犯罪构成理论一、问题的产生及影响在大陆法系国家，期待可能性是指“在行为者实施犯罪的场合下，在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为”¨或“在行为的当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性”，即当一个人的行为在客观上违反了法律规定，危害了社会秩序，要不要进行惩罚，除要有责任能力和相应的主观心理事实，还要考虑行为“附随情况”下，能否期待他实施合法行为若违法行为具有不可选择性，则不应认为他的行为具有主观恶性而构成“有责性”进而构成犯罪。
它实际上是人类固有的怜悯之心和“法律不强人所难”法谚的展现，“是想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论”，体现了法律的人文谅解与宽容。
尽管期待可能性的有无需要法官的认定，尤其是对超法规事由的阐释，容易导致被告人以此阻却责任，从而冲击成文法的权威和法秩序，但因其考量了行为人自身境遇，考量了社会和日常生活的“情理”，实现了处罚结论的实质公正、实现了刑罚的谦抑性，从而拉近了法与民众的距离，培养了民众对法的认同，因而，它确实“具有填补国民与法律间所存嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用’’。
促使人们关注期待可能性是规范责任论的重大功绩。
此前的心理责任论认为，责任就是以认识为内容的心理状态，之所以要归责于行为人，是因为行为人认识了结果或虽然没有认识但能够认识结果。
浅议期待可能性
浅议期待可能性期待可能性理论作为对人性弱点倾注同情之泪的理论，在大陆法系国家有着非常广泛的影响力。
但自其诞生之日起，就伴随着很多的争议和质疑。
我国刑法理论和司法实务界对期待可能性理论做了深入的分析和探讨。
然而，我国刑事犯罪构成理论采取平面四要件学说，与大陆法系的递进式三阶层说存在很大不同，这也是一些学者反对我国刑法体系引入期待可能性理论的理由之一。
本文主要对其价值内涵、法律归属、判断标准及适用范围等问题进行探讨，并提出我国引入期待可能性的立法及司法思考。
标签：期待可能性价值内涵；法律归属；判断标准；适用范围一、期待可能性理论概述（一）期待可能性的定义期待可能性，是期待行为人实行适法行为的可能性的简称。
从概念的外延也即其征表上来看，期待可能性之概念有广义与狭义之分。
现今，狭义之期待可能性概念为了多数学者所认可，即期待可能性是指自行为人行为时外部之客观事实观察，可期待行为人不为犯罪行为，而为其他的适法行为。
二、关于期待可能性争议问题之初探讨（一）期待可能性的法律归属期待可能性的法律归属质言就是期待可能性在犯罪构成要件中处于何种法律地位的问题。
期待可能性的法律归属涉及两个阶位：一是期待可能性应归属于构成要件当性、违法性和有责性哪个犯罪成立要件，二是第一阶位确定后，期待可能性在该犯罪成立要件中居于何种法律地位。
现今理论界对期待可能性第二阶位的法律地位即其在有责性中如何定位问题众说纷纭。
在此基础上，产生了如下主张：一是例外说。
依据这一主张，故意和过失是衡量任何犯罪是否成立的必备要素，只要具有故意或过失，就可以推定责任的存在。
二是包含说。
该说认为，期待可能性在有责性中不是与故意或过失相并列的要素，而是包含在故意或过失中的要素，或者说是故意或过失的构成要素，从犯罪成立的角度上看，属于第三阶位的要素。
三是并列说。
该说认为，期待可能性属于与责任能力、故意或过失相并列的第三个责任要素，之所以把期待可能性上升为第二阶位的责任要素，在于责任故意或责任过失是主观的责任要素，而期待可能性是客观的责任要素，是独立于故意、过失之外的第三种要素。
论刑法学中的期待可能性
④
３ ２
叶敦平 ：马克思主义哲学原理》高等教育出版社 ２０ 年版 ， ４ 《 ， ０３ 第 ３页。
论刑 法 学 中的期待 可 能性
故 当 自由意 志构 成期 待 可能 性 的本质 时 ， 有 下 才 文 期 待 可 能性 对 刑 事 责任 的“ 表 ” 非 “ 定 ” 征 而 决 说。
２ １ 年第 ２ ０２ 期
法 治研 究
论刑法学中的期待可髓性
马 荣春周 建达 源自摘 要 ： 期待 可能性 问题 的论 述 可谓 连篇 累牍 ， 但期 待 可能性 的本 质是什 么却 未见有 人
予 以 深 究 。 而 ， 待 可 能性 的本 质 问题 是 有 关期 待 可能 性 的其 他 一 系列 问题 的基 点或起 然 期
待可 能性 的本 质是什 么却 未见 有人 予 以深究 。 然
而， 期待 可 能性 的本质 问题 是有关 期 待可 能性 的
其他 一 系列 问题 的基 点或起 点 。 （ ） 待可 能性 的本质 是 （ 一 期 相对 ） 意志 自由 有人 说 ：期 待 可 能性 是 一 种 超 于可 形 式 化 “ 的实质规 范 之外 的理 念 ， 是刑 法背 后 的道 德和社
作 者 简介 ： 马荣 春 ， 州大 学 法 学 院 副教 授 、 士生 导 师 ， 学 博 士 ； 建 达 ， 南 政 法 大学 ２ １ 刑 法 学 博 士研 究 生 。 扬 硕 法 周 西 ００级
① ② ③
陈兴 良主编 ：犯罪论体系研究》 清华大学 出版社 ２ ０ 《 ， ０ ５年版 ， ３ ０页。 第 ６ 姜伟 ：期待可能性理论评说》 载《 《 ， 法律科￣｝９ ４年第 １ 。 １９ 期 李立众 、 刘代华 ：期待可能性 理论研究》 载《 《 ， 中外法学｝ ９ ９年第 ｌ期。 １９
论期待可能性在刑事立法中的借鉴
自然 灾害 外 出谋 生而 重婚 的 ， 因配偶长 期在 外下落不 明 、 生活 困
由于期待可 能性 的适 用 问题 ， 能导致法 官 的 自由裁量 权的 难而 重婚 的， 可 因被拐 骗后再 婚的 ， 因被强迫 、 虐待或 包办婚姻 而 被
扩张 ， 因此有 论者担心 期待可 能性理论可 能会 削弱罪刑 法定原 则 外逃 重婚 的 ，不 应按 重 婚罪 处理 。再如 立法 上有关 胁从 犯的规 的权 威 。其实 ， 这种 担心是 没有 必要 的 。罪 刑法定 原则 的规定 ， 定 ， 在处 罚上应 当 按照他 的犯 罪情节 减轻 或者免 除处 罚 ， 便考虑
院对 于 “ 癖马 脱缰案 ” 的判 例 。随后， 待可 能性理论 传至 日本 ， 扩 张 、 民社会 的形成 以及 刑 罚个别化 的要 求 ， 期 市 要根据 犯罪人 的
对 日本 的刑法理 论产 生重大 影响 ， 在立 法上 有所显现 ， 并对 司法 具 体情况 制定 刑罚 ， 这要 求在立 法 时予 以体现 。 察我 国刑事立 考
对 于 惩罚犯 罪 、 保障人 权具 有积极 意义 。而期 待可 能性 的引入 ， 到当 时行为人 做 出合法 行为 的期 待可能 性较 小。
正与罪 刑法 定 的主 旨相 契合 。 对于 期待 可能性 理论 的适用 ， 大冢
仁 认为 是正当 的、 合理 的，期待可 能性正 是想对在 强有力 的国家 “
实务 形成 作用 ， 产生 了一些 有影 响的案例 ， “ 五柏 岛丸 事件” 法 的总体情 况 ， 者强 调对于犯 罪 的惩 罚， 如 第 立法 存在重刑 主义倾 向， 等。在 我 国， 于期待 可 能性 ， 无明确 规定 ， 对 并 但毫 无疑 问 ， 待 依赖 于刑 罚的威 慑效 应 。 了与 国际轻刑 化趋势相 符 ， 期 为 改变在立
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期待可能性的定义在我国尚不统一，笔者给期待可能性下的定义是：期待可能性，是指依据行为时的客观条件和行为人的主观条件的总和来考察，可以要求行为人为合法行为的，则这种综合情况为期待可能性，相反则为期待不可能性。
其中，综合道德人情传统等因素，这种要求合法合理，则可以说期待可能性高；反之，则为期待可能性低。
从内容上看，我国刑法中有很多规定都体现有期待可能性的内容，而且为数不少，像正当防卫、紧急避险、聋哑人或盲人等法定从轻减轻处理情节和一些酌定从轻减轻处理情节等。
但由于我国刑法中没有期待可能性这个概念，所以存在一些缺陷。
从刑法的适用来看。
一些法官摒弃期待可能性的精神严格司法，导致结果与公众预期出现较大差距，使人们怀疑法律，影响法律的权威；而另一些法官考虑了期待可能性的因素，给出了不同判决，但理由却不是期待可能性，因为我国刑法不存在该规定，同样使法律的权威受到了挑战。
以安乐死为例来看两个相似案件的相反判决。
一个是夏素文案，中国第一例安乐死案。
1986年6月23日，病人夏素文（女，59岁）住进陕西省汉中市人民医院。
医院检查后确认病人已处于肝硬变晚期，伴有肝性脑病、肝功能失代偿。
虽经多方抢救，病情仍不能控制。
6月27日晚，病情恶化危急。
28日，病人的小儿子、小女儿看到病人痛苦难忍，提出能否采取措施，尽快结束病人的痛苦。
医院对病人家属的这一要求开始不同意，但在病人子女的再三要求下，医生蒲连升、李明成分两次给病人注射了100多毫升复方冬眠灵。
事前在处方上写明了家属要求“安乐死”，并由其小儿子签了名。
29日凌晨5点，病人死亡。
1991年4月6日，汉中市人民法院对此作出一审判决：“被告人王明成在其母夏素文病危难愈的情况下，产生并且再三要求主治医生蒲连升为其母注射药物，让其无痛苦地死去，其行为显属剥夺其母生命权利的故意行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。
被告人蒲连升在王明成的再三要求下，同其他医生先后向重危病人夏素文注射促进死亡的药物，对夏的死亡起了一定的促进作用，其行为已属剥夺公民生命权利的故意行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。
依照《中华人民共和国刑法》第十条，宣告蒲、王二人无罪。
”[1]另一个是，1988年秋，江南某医院医生李永胜，在身患绝症的老父再三请求下，对他实施了安乐死。
尽管父亲签有“死亡协议书”，但因同胞弟弟的告发，李永胜为此付出了8年铁窗生涯的沉重代价。
在南方网有一个版块，内容是中国安乐死备忘录，具体是这样的：“……目前，在上海等一些城市，有些人正在悄悄地施行‘安乐死’，过程是：首先由患者提出要求，立下遗书，然后经家属同意，由医生悄悄地进行。
”[2]“有人估计在一例已公开了的安乐死案例的背后，尚有一百例未公开的案例。
那么，我国便是以不成文法或习惯法的形式承认并实施安乐死的最自由的国家。
”[3]在世界上一些国家都以立法承认或事实承认安乐死，并且还有一些国家的公民在争取这一权利的背景下，以及在患者及其家属在病人已经极度痛苦想获得有尊严的死亡这一合乎人情的要求下，要求医生漠视病人及其家属所承受的巨大痛苦而决不同意他们的安乐死要求，是丧失期待可能性的，而如果医生不是限于法律的规定而是因为自己的想法而拒绝实施的话，我们甚至可以认为这个医生是残酷，没有仁慈心的。
所以医生因患者及其家属要求执行安乐死被判有罪的话，人们难免会质疑法律的正当性。
从刑法的司法解释来看。
我国刑法的司法解释中也有一些体现了期待可能性的内容，像《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》中第一条：以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的聚众赌博：……组织三人以上赌博，赌资数额累计达到五万元以上的。
这个司法解释体现了积极的一面，把赌博构成犯罪确定了数额的条件，这就把家庭里面习惯的玩耍分开了，尤其是过年过节，在中国的很多地方都有一个家庭或亲戚朋友一起打麻将娱乐的习惯，要让他们完全不打麻将是不具期待可能性的。
以上可以看出，在我国，不论是立法层面还是司法层面，都有反映期待可能性内容的地方，但都没有明确该理论，难免让人觉得多了一些随意性，少了一分严肃性。
1.期待可能性符合我国现行法律的规定。
（1）法理方面。
法律的核心是“公平公正”，法的原始字形“河鹿与灬去”就说明这一点，但法不能脱离个体抽象地谈公正，而期待可能性正是尽可能地实现对一个具体的人的公正对待。
（2）宪法方面。
宪法中有一条基本原则就是人权原则，宪法第33条第三款规定：国家尊重和保障人权。
什么是人权？（1）高等教育出版社2006年10月版的《“思想道德修养与法律基础”课疑难问题解析》中，人权的定义是这样的：人权指在一定社会历史条件下，人按照自然属性和社会属性应该具有和实际具有的权利。
人权概念是随着一定社会历史条件的出现而产生，随着社会历史条件的发展而变化的，与特定社会意识形态有着密切的关系。
（2）由华夏出版社2004年12月出版的法国《拉鲁斯百我国刑法确立期待可能性理论的必要性张亮朱锐摘要期待可能性制度对我国刑法来说是一个新的制度，我国目前无论从理论还是法制上都没有确立该制度。
但笔者认为这是一个缺陷，并从我国刑法实施的现状和可行性、意义等方面说明了目前我国刑法需要确立期待可能性制度的必要性。
关键词刑法期待可能性理论科全书》中是这么说的：人权泛指人身自由和其他民主权利。
最初是英国资产阶级革命时期反对封建专制的口号。
1776年美国《独立宣言》第一次以政治纲领的形式提出：人人生来平等，均享有不可侵犯的天赋人权———生存、自由、追求幸福等权利。
1789年法国《人权宣言》提出：“人人生来是而且始终是平等的。
”宣布自由、安全和反抗压迫为天赋人权……而期待可能性的内容是体现着人权的要求的，期待可能性的认定标准———平均人标准，正是从人之为人的角度，来判断当时情况下是否可以期待他为合法行为的，在整个判断过程中体现了对人性的尊重，所以期待可能性与宪法精神是相通的。
（3）刑法方面。
刑法中关于犯罪的定义：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑法处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
这个定义的最后半句即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，其实就体现有期待可能性的精神，实践中有些案件最终被宣告无罪就是使用这一条（前述夏素文案）。
所以期待可能性在我国刑法中也已有生存的土壤。
2.期待可能性符合现代法律的精神。
意志自由。
在意志自由这个问题上，法学领域自古以来经历了这几种观点：一是意志自由论，即认为人的意志是不受控制的，在是否犯罪方面它完全可以进行自由选择；二是意志决定论，该观点认为物质决定意识，所以人的意志受到客观外在的决定，无自由可言；三是意志相对自由论，认为从本原上来看，物质是第一位的，意识是第二位的，所以不存在绝对的意志自由，但意志不是完全被动的，它可以在认识物质的基础上进行选择甚至改造，所以它是有相对自由的。
表现在犯罪学上，就出现了以贝卡利亚为代表的古典犯罪学派，他们预防犯罪理论的基石就是自由意志论，所以他们预防犯罪的措施是：法律控制，心理强制，报应刑。
另外就是以龙勃罗梭、菲利等为代表的实证犯罪学派，他们预防犯罪的理论前提是意志决定论，所以他们的预防措施有：直接处死，送医院，改变易致犯罪的环境等。
而犯罪学发展到现在，出现的新的潮流是，更注重从社会学的角度来看待犯罪的问题，并且是既注重生物学的因素也注重生理学的因素，也就是说这些学者们认为人的意志是相对自由的。
既如此，一个危害行为发生后，我们不能一概认为行为人就是完全的责任人，某些情况下行为人的确要负全责，而换一种情况则未必如此。
案例来说明：一女青年晚上一个人骑自行车行走，被一个男青年抢劫，该女青年乘该男子不注意将其打晕，骑车逃跑，遇到一个小屋，于是进门求助。
屋内就只有一个老太婆和她的女儿，老人家可怜女青年的遭遇，就让她进屋和自己的女儿在一张床上睡觉。
但万没想到的是，这竟是那个抢劫犯的家，当该男子回家看到院子里的自行车时，就知道是那个女青年到这里来了，于是他向母亲询问，其母亲告诉他，女青年睡床的外面，你妹妹睡里面。
于是该男子提刀进屋在未点灯的情况下向睡在外面的女子砍去，致其死亡，于是就出来了。
然而让该男子没有想到的是，女青年由于受到惊吓，上床后根本睡不着，将那对母子的话全听进去了，而在当时的情况下来不及想其他办法，于是该女青年情急之下将已经睡着的凶手的妹妹挪到外面，自己睡到了里面，如此一来，凶手杀死的就是自己的妹妹。
在这个案件中，从现行法律来分析的话，该女青年的行为是触犯了刑法，构成了故意杀人罪而不是紧急避险，只能按避险过当处理。
但从意志自由的角度来分析，她是没有意志自由的“选择”，不应定为犯罪。
就如马克思说过的话：如果要让百姓在死亡和盗窃抢劫之间做选择，他们自然会选择后者。
3.期待可能性符合和谐社会的要求。
从社会学的角度来看。
人作为一种社会动物，要从动物转变为社会成员是需要社会化这个过程的，而社会化过程是整个社会的责任，从家庭到学校到工作单位到整个社会，无不承担着将个人社会化的责任，也就是一个人人格的形成与他所在的社会有关，尤其是他周围的小社会，因此，我们在判断一个人的行为是不是犯罪行为的时候，当然不能忽视其周围的环境。
社会学中还有越轨行为这样的概念，越轨行为指的是社会成员做了不符合当前社会认可的行为，它分为积极越轨、消极越轨和中性越轨。
只有消极越轨是不良行为，甚至违法行为，而其他两种则不是。
而即便是消极越轨，也有范围的界定，同样的行为在不同的场合或时空，其性质是不一样的。
比如重婚，在我国是犯罪行为，但在一夫多妻制的国家是合法行为；还有像买卖人口的行为，在现代国家是犯罪行为，但在古代许多国家，主人买卖奴仆是合法行为。
由此可见，一个行为是否越轨也要看当时当地的具体情况。
而期待可能性的平均人标准正好可以发挥联系实际这一长处。
此外，陈兴良教授在其《当代中国刑法新途径》一书中，在探讨死刑问题时有一句话：“我们应当将更大的精力花费在社会矛盾的解决上……以减少对死刑的过度依赖。
”[4]同样的道理，我们在判决案件时也要摆脱对刑罚的过度依赖，将更多的精力放在解决社会矛盾上，不具备期待可能性的时候应尽量用其他的法律责任来解决，而不要一味地适用刑罚。
因此，从以上的分析可以看出，期待可能性可以在刚性的法律和柔性的社会之间架起一道桥梁，在增添法律的人情味的同时也增加了人们对法律的尊重和遵守，从而减少社会矛盾，增加社会和谐。
我国刑法对牵连犯、连续犯、吸收犯等按从一重罪处罚原则处罚，但没有理论基础；我国刑法有酌定处罚情节，但没有相应的标准，弹性较大；刑法规定有排除社会危害性的行为（也被称之为正当行为），但其为什么没有社会危害性，正当之处何在，没有理论根源。