期待可能性

3、认为将期待可能性作为“有责性”的例外性要素， 责任能力、故意、过失是责任的原则要素。即期待可能性 的不存在作为责任阻却事由，如佐伯千仞。可以做一个简 单分类，前两种学说将期待可能性作为一种积极的责任要 素，而后一种则将其视为一种消极的责任要素。
四、期待可能性的判断标准
在德、日的判例中，发生的问题不是应否适用期 待可能性理论的问题，而是如何判断期待可能性有无 的问题。”以何基准作为判断的基础，是学理及司法 实践中一向争论激烈的问题。学说主要有三种观点：
德国刑法理论持这种观点的主要理由是：如果无限制地 适用期待可能性理论，就是导致刑法的弹性过大，导致该 理论被滥用。
日本通说认为：期待可能性是一般的超法规
的责任阻却事由，其理由是：既然在实定法的背 后，存在期待可能性的思想，那么，在缺乏期待 可能性时候，应解释为阻却责任。如果把期待可 能性仅做为法律规定的责任阻却事由，则不能充 分发挥这一理论的作用。如最高裁判所1956年关于
三、期待能性的地位（主张第2、3
观点的学者较多，但是很难说那种观点是通说。）
期待可能性是责任要素，学说上并无争议，对于期待可 能性在责任论中的位置，有三种主张：
1、将它作为与故意、过失并列的第三种责任要素，如 弗兰克、格尔德施米特，认为故意与过失是责任的主观要 素，而期待可能性是责任的客观要素。
2、，认为期待可能性应包含在故意、过失概念之中， 是故意、过失的构成要件学说，如弗罗登培尔、施米特。
2、平均人标准说。认为应把平均人（即通 常人）置于行为人的情况下，看是否能够期待 平均人实施合法行为，据此决定期待可能性的 有无。如果平均人可实施合法行为，则也可期 待行为人实施合法行为；反之，平均人处于行 为人之立场不能实施合法行为时，则行为人无 责任。木村龟二指出：“刑法既不是相对于圣 人、贤人的规范，也不区别勇敢者和怯懦者， 而是相对于社会的一般人的规范。在这种意义 上，以社会的一般人为标准，根据社会的一般 人若处在行为人的立场上是否可能作出合法行 为的决意来判断期待可能性的有无才是妥当 的。”
我国台湾学者黄丁全也说得好：“期待可能性理论本 来的意图，系在极特殊之不合理案件中，就制定法的严 格范围与社会现实的矛盾充作架桥，以发挥具体的妥当 性机能。” “至于滥用的问题，并非期待可能性理论特 有的缺点。如以某种理论有被滥用之虞而排斥该理论的 适用，不啻因噎废食。况对于期待可能性理论所适用的 范围，学界已多有主张应加以限制，如能缩小其范围， 自不致侵害现行刑罚制度。”
期待可能性理论虽起源于德国，风靡于 日本，但时至今日，其影响早已超越国界。 据考察，在法国刑法典、意大利刑法典、瑞 士联邦刑法典、俄罗斯刑法典等众多国家的 刑事立法中，都有相关条款体现了期待可能 性的思想。因此，有学者评论道：“期待可 能性的思想，乃司法实践上本于公平性、合 理性，并在法律感情的驱使下的自发产物， 因其具有填补国民与法律间所存嫌隙，提高 法院威信及法律权威的作用，于第二次世界 大战后成为刑事责任理论中之时代宠儿，并 赢得危机理论的称号28年期待可能性理论由著名 刑法学者木村龟二传入日本，引起 了学者的高度关注，在1936年的 “第五柏岛丸”案件中，日本司法
实务界直接肯定了该理论的积极作 用。
案件梗概是：被告为领有乙种二等驾驶执照的海 员，自昭和7年（1932年）6月起开始受雇于广岛 县音户町的某航运业者，任该人所有的发动机船第 五柏岛丸号（九吨）的船长。9月13日上午6时，被 告人驾驶第五柏岛丸号满载乘客128人（限乘24人） 由音户町发航前往吴市。途中，另一船自右后方急
驰而来，右舷乘客为免受追越时海水激起的浪沫溅
湿，纷纷向该船左舷移动，船身因载重过多而左倾，
海水随即由船尾浸入，终至该船沉没，结果乘客溺 死28人，致伤7人。初审的广岛法院吴市分院及广 岛高院都以被告人触犯业务过失致人死伤及业务过
失倾覆交通工具罪，按想象竞合犯以业务过失致人 死伤罪判处被告人有期徒刑6个月。
又如，不少国家和地区的刑法分则中都有对“亲亲 相隐”的有关规定，如日本刑法第105条规定的犯人或 犯人之亲属，为犯人或脱逃人之利益而犯藏匿、隐避 犯人和对证据之湮灭者，得免其刑，我国台湾“刑法” 第176条规定的配偶或五亲等内血亲、三亲等内姻亲图 利犯人或依法逮捕拘禁之人而犯藏匿、湮灭证据罪的， 免除其刑，以及日本刑法第257条和台湾地区“刑法” 第351条规定的亲属间之赃物收受得免其刑，等等，均 被认为是“基于特定的社会关系而引起期待可能性欠 缺或减少之故”
如，德国刑法规定由于惶惑、恐怖等导致的防卫过当不受刑罚处 罚，其理论基础就是期待可能性。即在上述情况下，不期待行为人
不超过防卫限度。在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏 期待可能性为由免除责任。
同样，对于避险过当（避险过剩），世界各国刑法也普遍 规定依其情节减轻或免除处罚，其理由也系因为在此种情况下， 期待可能性虽非欠缺但减少。
期待可能性
该案的被告人是一名马车夫，他多年以来受雇驾驶双
匹马车，其中一匹叫做莱伦芬格的马被称为“绕缰鬼”， 它具有以其尾绕住缰绳并用力压低的癖性，马车夫和雇主 都知道莱伦芬格的这一癖性。1896年7月19日，马车夫在 雇主的特别命令下，使用了莱伦芬格，结果他又向往常一 样癖性发作，以其尾绕住缰绳。马车夫很着急，努力使尾 脱离缰绳，但未成功，致使一路人被撞伤。检察院以过失 伤害罪提起公诉，但是原审法院审判无罪，检察院又以原 审判决不当为由，向德意志帝国法院提起上告，帝国法院 后来驳回了上告。其理由：虽然马车夫知道该马危险的癖 性，要求换一匹马。但是，雇主没有答应他的要求。马车 夫因为害怕失掉职业而使用了该马，很难期待被告人坚决 违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤 害行人的结果发生的义务。这样，在该判决中，法院根据 被告人所处的社会关系和经济状况否定了期待可能性的存 在，从而否定了在损害结果的发生上行为人应受的谴责性。
1、行为人标准说。认为应该以行为人本人的能力 为标准，判断在行为时是否存在期待可能性。因为 判断行为人有无期待可能性时，不能脱离行为人自 身，即使能够说明期待一般人实施合法行为，只要 不能期待于行为人，就不能对行为人进行谴责。在 立法例上，有学者认为，法国刑法第64条有关强制 而阻却责任的规定，不使用“不能抗拒”而代之以 “行为人不能抗拒”，即其适例。
3、国家（法规范）标准说。认为行为人是否存 在期待可能性，应以国家和法律秩序的需要为标 准。因为刑法对行为赋予评价规范的作用来自国 家理念，判断有无责任，当以国家理念为准，违 反以国家理念或法秩序为根本的义务，即应受非 难。左伯千仞指出：“在法律世界给期待可能性 判断问题提供终极标准的理念或最高价值必须是 国家——在现实中进行支配的具体的国家。在超 法规的责任阻却原因的判断中，法官应该沿着作 为最高价值的具体支配着现实的国家所要求的方 向进行法的判断。”
但最后大审院认为原审判决量刑不当，改判被告人 300日元的罚金。理由是：事故发生的当时，从音户 町到吴市上班的人非常多，但作为交通工具的船舶却 很少，上班的职工不愿迟到，因而不顾船员的制止而 争先乘船；负责管理的警官也只考虑职工的准时上班， 督促厉行出航时间，放松了对超过定员的监督；该船 的航运经费，需以搭载超过定员的乘客的收入才能得 到补偿，船主不顾身为船长的被告的再三提醒，命令 搭载过多的乘客。总之，对此因超载而引致的惨剧， 身为船长故无从推辞其应负之责，但如将责任完全归 诸于被告一人，又显过度残酷。大审院斟酌这些基本 情事，又鉴于被告人缺乏资产，收入菲薄，故作出上 述判决。虽然大审院没有认为被告人无罪，但是明显 减轻了其处罚，反映了期待可能性的思想，泷川幸辰 认为这是“富有人情味的判决”.——以期待可行性为依据
“三友碳矿罢工案件”的判决，判决要旨系“以期待可能 性不存在为由，而作为否定刑事责任的理论，并非本于刑 法上的明文规定，乃所谓超法规的责任阻却事由。
由于受德国影响。目前肯定说正在动摇。
分析：
期待可能性应当可以成为超法规的责任阻却事由。诚 如日本学者内藤谦所言：“立法者和实定法都不是万能 的，实定法不可能没有遗漏地规定了责任阻却事由，因 此，尽管没有法律的规定，但从具体情况考虑缺乏合法 行为的期待可能性时，仍应承认阻却责任。”
二、期待可能性的法律性质
期待可能性是责任的要素，如果不存在期待可能性， 即不可能期待行为人实施合法行为时，就理当阻却责任。 但是缺乏期待可能性，究竟是一般超法规的责任阻却事 由，还是只限于法律规定的责任阻却事由，在理论界有 不同的观点：
德国通说认为：缺乏期待可能性只是刑法规
定的阻却责任事由的理论基础。或者说缺乏期待 可能性只限于法律规定的责任阻却事由，而不是 一般的超法规的责任阻却事由。