_期待可能性_的理论渊源及其在日本刑法中的运用
论期待可能性理论在我国的合理引入
第 ２期
山 西 青 年 管 理 干 部 学 院 学 报
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｓ ｈ ａ ｎ ｘ ｉ Ｃ ｏ ｌ ｌ ｅ ｇ ｅ ｆ ｏ ｒ Ｙｏ ｕ ｔ ｈ Ａｄ ｍｉ ｎ ｉ ｓ ｔ ｒ ａ ｔ ｏ ｒ ｓ
Ｖｏ １ ． ２ ６ Ｎｏ ． ２
期待可能性是大 陆法系刑法特有 的理论 ，属于该法系三要
件犯罪成立体系中有责性判断的内容 ，具有排除和消减责任 的
功能 。 期待可能性理论发端于德国司法史上著名的癖 马案 。 该理 论作 为大陆法系“ 规范责任论” 的重要组成 ， 由德国学者迈耶首 先提 出 ， 弗兰克第一次使用期待可能性这一概念 ， 后经格尔德施
可能性 ，是 以能够期 待行为人实施其他合法行 为为前提的 ， 即 具有责 任能力 的人 ， 对 客观构成要件 事实具有认 识（ 故意） 或 者 预见 可能性（ 过失 ） ， 并具有违 法性认识 的可能性 时 ， 就可 以期 待其产 生不 实施符合构成要件 的违法行 为的动机 ， 进 而不实施
考量。当然 ， 更多的人支持引入期待可能性理论 ， 认 为我国传统
思想中包含很多期待可能性 的思想 ， 比如“ 仁” 的思想 、 “ 中庸” 的
思想 、 经 义 哲 学 等栩 。我 国司法 实 践 中的 一 些 案 例 也需 要期 待 可
为时 的内部 和外 部的一切情况来看 ， 可以期待行为人不实施违 反形式义务 的行 为。 狭 义的期待可能性是作为责任要素 的期 待
能性来解 决 ， 有一些司法解释也体现了这一理论 ， 比如被拐卖的 已婚妇女被迫 与他人形成事实婚姻 的， 不 以重婚罪论处 。因此 ， 有必要对期待可能性理论进 行合理引入 ，在我国现有的刑法理
外国刑法专题练习题
外国刑法专题练习题一、名词解释1、刑法谦抑主义2、报应刑论3、目的刑论4、犯罪客观主义5、犯罪主观主义6、资格刑7、直接正犯8间接正犯9、原因自由行为10疫学的因果关系11形式违法性12、实质的违法性13、客观的违法性14、主观的违法性论15、结果无价值论16、行为无价值论17、违法性阻却事由18、假想防卫19自救行为20、责任21、新过失论22、超新过失论23、期待可能性24、共谋的共同正犯25、不定期刑26日数罚金制27爱尔兰制28狭义的保安处分29、暴行罪30、侵占罪31旧过失论32、狭义的共犯33、牵连犯34、累犯35、缓刑36、新过失论二、单项选择题1、《犯罪与刑罚》一书的作者是：（）A、费尔巴哈B、龙勃罗梭C、贝卡利亚D、菲利2、最先提出以心理强制理论，并作为罪刑法定原则的理论基础的学者是：（）A、费尔巴哈B、边沁C、贝卡利亚D、李斯特3、下列不属于新派的代表人物是：（）A、龙勃罗梭B、贝卡利亚C、李斯特D、菲利4、在二次世界大战前，在德国刑法学中占支配地位的行为理论是（）A、因果行为论B、社会行为论C、目的行为论D、社会行为论5、在德、日刑法理论中，不属于构成要件的要素是（）A、行为B、行为主体C、行为客体D、期待可能性6、坚持以结果预见义务为中心的过失论是（）A、旧过失论B、新过失论C、超新过失论D、条件说7、在区分不能犯和未遂犯的标准问题上，德国刑法采取（）A、纯粹的主观说B、主观的危险说C、具体的危险说D、客观的危险说8、关于正犯和共犯的区别，限制的正犯概念主张：（）A、基于正犯者的意思而实施行为的就是正犯，基于加担者的意思而实施行为的就是共犯。
B、对结果的发生起原因作用的是正犯；对结果发生起单纯条件作用的，就共犯。
C、认为以自己的身体动静直接实施构成要件的人就是正犯，此外的参与者都是共犯D、对犯罪的实现起任何条件作用的人，都是实施了符合构成要件的实行的人，因而都是正犯。
9、不定期刑作为一种刑罚制度被正式采用，最早发生在（）A、美国B、澳大利亚C、爱尔兰D、英国10、关于人的始期，日本刑法理论和司法实践的通说是（）A、分娩开始说B、一部露出说C、全部露出说D、独立呼吸说11、坚持以结果避免义务为中心的过失论是（）A、旧过失论B、超新过失论C、新过失论12、期待可能性理论最早来源于（）A、1897年德国的“癖马案”B、1933年日本的“第五柏岛丸事件”C、19世纪60年代日本森永牛奶事件D、日本的水俣病案件13、在近现代刑罚体系中，处于中心地位的刑种是（）A、死刑B、自由刑C、财产刑D、资格刑14、关于犯罪的原因，坚持“生来性犯罪人”，认为犯罪的产生源于犯罪人的特异的生理体质的是（）A、龙勃罗梭B、菲利C、李斯特D、费尔巴哈15、关于对外国刑事判决效力的承认，欧洲共同体各国所采取的做法是（）A、外国刑事判决的积极承认B、外国刑事判决的消极承认C、一律不承认外国刑事判决D、承认外国的有罪刑事判决16、疫学因果关系适应于（）A、故意犯罪案件B、所有犯罪案件中C、所有过失犯罪案件中D、产业、食品、药品等公害犯罪中17、在共同犯罪中，正犯就是指（）A、实行犯B、帮助犯C、、教唆犯D、胁从犯18、首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用的是（）A、费尔巴哈B、贝卡利亚C、边沁D、李斯特19、关于“实行着手”的认定，日本刑法采取的是（）A、实质的客观说B、主观说C、形式客观说D、折衷说20、对原因自由行为，德国刑法（）A、现行刑法未作明文规定B、在刑法分则中作为一种独立的犯罪予以规定C、规定在刑法总则中，并肯定其具有可罚性D、在刑法中明文规定其不具有可罚性21、期待可能性属于（）的要素A、构成要件符合性B、违法性C、责任D、故意或过失的要素22、假释首先被制度化是在（）A、英国B、英国殖民地的澳大利亚C、美国 `D、德国23`、为补救长期自由刑的弊端而设的制度是：（）A、累犯制度B、缓刑制度C、假释制度D、数罪并罚制度24、下列不是以教育刑论、目的刑论为理论依据的是：（）A、保安处分制度B、假释制度`C、缓刑制度 D、罪刑法定原则25、提出社会契约论的刑法启蒙学者是：（）A、孟德斯鸠B、洛克C、卢梭D、康德26、在对待犯罪人的主观意思上，刑事近代学派主张（）A、意思自由论B、意思决定论C、道义责任论D、社会责任论27、正当防卫之所以不需要承担刑事责任，是因为缺乏犯罪构成的（）要件。
论期待可能性的理论基础
论期待可能性的理论基础【摘要】期待可能性这一刑法学理论产生于二十世纪初，该时期现代刑法学业已基本确立的。
然而，由于我国的犯罪论体系导致了我国的刑法学理论往往不谈期待可能性这一问题。
但是，近年来，随着我国刑法理论研究的深入和实践的发展，学者们开始关注期待可能性理论。
同时，再加上期待可能性理论它所反映出来的价值理念与当前我国刑法学的发展方向相一致，也十分符合我国重视伦理道德的传统法律文化。
因此，探讨期待可能性的理论基础具有理论价值和实践意义。
本文从期待可能性的基本理论入手，着重围绕了自由意志和正义论讨论了期待可能性的理论基础，从而使其更好地为我国法治建设服务。
【关键词】期待可能性；起源；性质；理论基础；自由意志；正义论一、期待可能性概述（一）期待可能性的起源从欧洲中世纪“法不强人所难”的著名法谚可以追溯到期待可能性的思想渊源，也就是说良法不能强制人们去履行他们根本不可能去履行的事。
这不仅是西方古老法谚，而且也是现代世界各国公认的基本法学命题。
然而，在19世纪末20世纪初，德国帝国法院著名的“癖马案”，被认为是现代意义上的期待可能性的起源。
在该案中，如果被告（马夫）坚持拒绝驾驶癖马，那么他将会失业。
由此，该案的主审法官认为：在这种为了生计而挣扎的情况下不能过多的要求被告达到过失程度的注意，当然也不能强制要求被告（马夫）去违抗其雇主的命令，来冒着将会丢掉自己工作的风险从而拒绝驾驭这匹可能伤害第三人的癖马，从而认为该案的被告不具有法律上的错误，也就不应当去追究他的刑事责任。
简言之，由于不能期待被告实施其它合法行为，因此，其行为不构成过失责任。
此后，弗兰克等人以此为契机，使期待可能性得到确立和发展。
（二）期待可能性的概念在当今的刑法学理论上，期待可能性有广义和狭义之分。
从广义上来说，期待可能性是指在考虑行为人实施相关行为时的所有的内部和外部情况的前提下，期待行为人去实施合法行为的可能性。
从狭义上去理解期待可能性，则是指仅仅从行为人实施行为时的外部情况去加以考虑，从而去期待行为人实施法律所认可的合法行为的可能性。
关于期待可能性理论与我国犯罪构成理论体系的重构
关于期待可能性理论与我国犯罪构成理论体系的重构论文摘要：尽管在期待可能性理论的法律归属、地位和标准等方面还有纷争，但它已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说，这是一个不争的事实。
在大陆法系国家，期待可能性不仅是衡量犯罪成立与否的规格因素，而且具有减免责任之功效。
社会转型期的我国倘若引入期待可能性理论，对现实许多疑难、争议案件可作出令人信服的阐释，有助于凸显我国刑法的谦抑性与制约国家刑罚权，并丰富我国的刑法理论和研究方法，当然，这会导致我国犯罪构成理论体系的重构。
论文关键词：期待可能性；责任阻却；犯罪构成理论一、问题的产生及影响在大陆法系国家，期待可能性是指“在行为者实施犯罪的场合下，在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为”¨或“在行为的当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性”，即当一个人的行为在客观上违反了法律规定，危害了社会秩序，要不要进行惩罚，除要有责任能力和相应的主观心理事实，还要考虑行为“附随情况”下，能否期待他实施合法行为若违法行为具有不可选择性，则不应认为他的行为具有主观恶性而构成“有责性”进而构成犯罪。
它实际上是人类固有的怜悯之心和“法律不强人所难”法谚的展现，“是想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论”，体现了法律的人文谅解与宽容。
尽管期待可能性的有无需要法官的认定，尤其是对超法规事由的阐释，容易导致被告人以此阻却责任，从而冲击成文法的权威和法秩序，但因其考量了行为人自身境遇，考量了社会和日常生活的“情理”，实现了处罚结论的实质公正、实现了刑罚的谦抑性，从而拉近了法与民众的距离，培养了民众对法的认同，因而，它确实“具有填补国民与法律间所存嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用’’。
促使人们关注期待可能性是规范责任论的重大功绩。
此前的心理责任论认为，责任就是以认识为内容的心理状态，之所以要归责于行为人，是因为行为人认识了结果或虽然没有认识但能够认识结果。
期待可能性在犯罪论体系中定位之思考
调。 期待不能是意志相对 自 由的体现 。 很多自 学者讨论的悬ｊ忠 审 ：
自由程度和责任大小的关系。 我认为， 讨论划待可能作为第三罪
在刑法 理 论上 ， 支配 行 为的心 理 因素包 括两 种 ； 认识 、 志 。 意
在心 理学 上 【存 在作 为心 理事 实 的认 识 和意 志 。启蒙 运 动后 的 过形式的关键问题 。 ！ 三 不在予意志是否 自由、 自由到什么程度 ， 而在 刑 罚革 命中 ， 法学 家们根 据心 理 学的构 架 出发 ， 展 出了故意 、 于意志 因受 何种牵 制而 不 自由 ， 就是说 影响 意志 的情感 因素 是 刑 发 也 过 失 。打个 比方 。 将规 范 意义上 的战意 、 失作为 心里 事 实的 倒 否为道德所容。举两个例子来比较； 、 过 ｌ消灭自己的犯＿证据ｌ 鄂 、 影． 罪过 规范 要素 和心 理事 实要 素意 义对 位 ， 而在 倒影 成像 的过 杀死 自己犯罪的 目击证人。两种行为从目的上说是相同的—一 程 中 ， 德 在心理 因 索和规 范 的法律 因 素问起 着 催化 的作 用 。 道 但 消灭证据。但法律对两种情况的判断则截然相反， 是可以免贵 ｌ 是必 须提 出一个 问题 ： 投影 后有 了规范 意义 的犯罪 论 体系 很完美 的（ 日本刑法）２则要承担故意杀人的责任。 ｌ 在犯罪论体籁上看， 么 ？故 意和 过失 两 种罪 过形 式对 主 观罪 过 的判 断足 够精 准 么 ？
（ ） 二 从认识意志 自由的原 因的角度上证明期待可能性具有
独 立 的意志 特征
１ 在有认识可能的情况下讨论意志 敞意犯罪的意志的特 ．
征是“ 希望或 容忍结 果发 生 ”过 失犯 碾 的意志特 征是 “ ； 疏忽 大意 ，
浅议期待可能性
浅议期待可能性期待可能性理论作为对人性弱点倾注同情之泪的理论，在大陆法系国家有着非常广泛的影响力。
但自其诞生之日起，就伴随着很多的争议和质疑。
我国刑法理论和司法实务界对期待可能性理论做了深入的分析和探讨。
然而，我国刑事犯罪构成理论采取平面四要件学说，与大陆法系的递进式三阶层说存在很大不同，这也是一些学者反对我国刑法体系引入期待可能性理论的理由之一。
本文主要对其价值内涵、法律归属、判断标准及适用范围等问题进行探讨，并提出我国引入期待可能性的立法及司法思考。
标签：期待可能性价值内涵；法律归属；判断标准；适用范围一、期待可能性理论概述（一）期待可能性的定义期待可能性，是期待行为人实行适法行为的可能性的简称。
从概念的外延也即其征表上来看，期待可能性之概念有广义与狭义之分。
现今，狭义之期待可能性概念为了多数学者所认可，即期待可能性是指自行为人行为时外部之客观事实观察，可期待行为人不为犯罪行为，而为其他的适法行为。
二、关于期待可能性争议问题之初探讨（一）期待可能性的法律归属期待可能性的法律归属质言就是期待可能性在犯罪构成要件中处于何种法律地位的问题。
期待可能性的法律归属涉及两个阶位：一是期待可能性应归属于构成要件当性、违法性和有责性哪个犯罪成立要件，二是第一阶位确定后，期待可能性在该犯罪成立要件中居于何种法律地位。
现今理论界对期待可能性第二阶位的法律地位即其在有责性中如何定位问题众说纷纭。
在此基础上，产生了如下主张：一是例外说。
依据这一主张，故意和过失是衡量任何犯罪是否成立的必备要素，只要具有故意或过失，就可以推定责任的存在。
二是包含说。
该说认为，期待可能性在有责性中不是与故意或过失相并列的要素，而是包含在故意或过失中的要素，或者说是故意或过失的构成要素，从犯罪成立的角度上看，属于第三阶位的要素。
三是并列说。
该说认为，期待可能性属于与责任能力、故意或过失相并列的第三个责任要素，之所以把期待可能性上升为第二阶位的责任要素，在于责任故意或责任过失是主观的责任要素，而期待可能性是客观的责任要素，是独立于故意、过失之外的第三种要素。
论我国刑法对期待可能性的引入_李跃利_吴洪帅
社会主义法治理念建设一直是我国特色社会主义建设的重点，特别是党的十八大之后，法治建设被提上日程。
而期待可能性理论具有独特的价值和魅力，如果能将之引入我国刑法中，加以明文规定。
不仅可以在解决实际案件中做到有法可依，确保依法治国，防止权力的滥用，而且因其背后所蕴含的刑法宽宥性原则以及对人权的保障，更加体现了公平正义的价值追求，凸显党执政为民、执法为民的社会主义理念。
一、期待可能性理论的概述（一）期待可能性的内涵期待可能性，起源于德国，最初含义是指“针对他人的某种情况做某种要求”[1]。
在刑法理论中，是指在行为人实施具体的行为时，如果能够要求行为人选择实施合法行为，行为人背离此期待而实施了违法行为，行为人就应当对自己的行为负故意或过失的刑事责任。
相反，如果无法期望行为人为避免去实施犯罪行为，即没有期待可能性时，就不能追究其“犯罪”的刑事责任。
从上述概念中我们可以看出：期待可能性追求的是一种“法律不强人所难”的精神。
在解决刑事责任问题时，分析具体情势，行为人作出某种反法行为之时，是否有可能期待行为人去做出一个适法的行为而替代违法行为。
如果不能，那么就不能评价为犯罪，或者虽评价为犯罪但是应当免除或者减轻刑事责任；反之，则应当根据当时可能性的程度来追究刑事责任。
从刑法的谦益性来讲，它在某种程度上体现着刑法的消极作用，利于保护“犯罪人”的权益。
因此，日本学者大仁誉之为“是想对在强有力的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论”[2]。
（二）期待可能性的认定标准期待可能性理论在犯罪论中占有重要地位，作为刑法宽宥性的体现，能够减轻甚至免除犯罪人的刑事责任。
但该理论又具有“内涵不清、外延模糊”的特点，因此，认定起来也没有统一的意见和标准。
目前来看，西方学者主要有三种不同的观点，即：1.行为者标准说。
此学说认为，应该以行为人本人能力为判定标准来判定他是否可能实施适法行为；2.平常人说。
即从平常人的角度来看，当时的情况下，通过平常人的选择来判断有无期待可能性；3.法规范标准说。
论期待可能性理论引入我国紧急避险制度
论期待可能性理论引入我国紧急避险制度作者：樊莉萍来源：《法制与社会》2011年第12期摘要我国的刑法对紧急避险的限度规定得很模糊，尤其是对生命权和生命权能否进行紧急避险没有做出规定，职务上和业务上有负有特定义务的人不适用紧急避险的规定也有不合理之处。
期待可能性理论是德国和日本刑法中的重要理论，该理论重视了人性的弱点和社会生活的变化性，将期待可能性理论引入我国紧急避险制度，能够使得我国紧急避险制度更加完善。
关键词紧急避险生命权期待可能性作者简介：樊莉萍，西南大学法学院。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-040-02一、紧急避险概说（一）紧急避险的概念紧急避险，在外国刑法上又称为紧急避难，有的刑法理论也称为“救护急难行为”。
我国的刑法理论与刑法规定称之为紧急避险。
我国刑法规定的紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的在必要限度内损害他人合法权益的行为。
这种行为是在当法律所保护的权益遭到正在发生的危险，在不可能采取其他措施加以避免的情况下，不得已而采用损害另一种较小的权益，以保护较大的权益免遭危害的行为，此时，被损害的娇小的权益也是合法的权益。
（二）紧急避险的限度1．必须要说。
这种学说认为紧急避险行为以自己或者他人之生命、身体、自由、财产面临紧迫的危难之际。
不损害他人法益，别无救护途径为必要。
也就是说，除了采取紧急避险这样的方法，就别无选择。
2．法益均衡说。
此说认为紧急避险的成立，以避难行为造成的损害不超过所避免之损害的程度为必要。
也就是说，牺牲较小的利益或者均等的利益去保护正在受危险的利益都是可以的。
3．轻于说。
此种学说认为法律对紧急避难状态中的人提出的唯一条件是紧急避难所造成的损害必须轻于所避免的损害。
这样也就意味着，即使是一损害相当的法益去救助危险中的法益也是不可以的，这种学说对于紧急避险的限度来说是更严格的。