论我国刑法中的期待可能性_以许霆案为分析视角_高婉淇
论我国刑法中的期待可能性：以许霆案为分析视角
高婉淇，童伟华
（海南大学法学院，海南海口570228）
【摘要】许霆案虽然已经过去，但作为一个标志性的案件依然值得深入探讨。不管从具体案情还是从两次判决的巨大差异来看，该案不可避免地成为公众关注的焦点。许霆案映射出了法理与情理的冲突。许霆案最终减为5年有期徒刑的重审结果是源于对期待可能性理论精神内核的运用。期待可能性理论所具有的一些合理的精神内核值得我国借鉴，它能使刑法更加人性化而得以实现更好的社会效果，我国刑法有很多因素能与期待可能性理论相契合。【关键词】期待可能性；意志自由；人性弱点；谦抑性【中图分类号】D914【文献标识码】A【文章编号】1673―2391(2016)03―0106―07
DiscussionontheAnticipatedPossibilityofChineseCriminalLawfromXuTingCaseGaoWanqi,TongWeihua（HainanUniversity,Haikou570228,China）Abstract:TheXuTingcasehasbeeninthepast,butasatrademarkcase,itisstillworthyoffurtherdiscussion.Whetheritisfromspecificdetailsorfromwidedifferencesbetweentwojudgments,thiscaseinevitablybecomesthefocusofpublicattentionandreflectstheconflictbetweenlawandreason.Theresultofeventuallyreducingtofiveyearsimprisonmentcomefromtheapplicationofthetheoryofanticipatedpossibility.Somereasonablespiritualkerneloftheanticipatedpossibilitytheoryareworthlearning,whichmakethecriminallawmorehumaneandsocialeffectsbetter.ManyfactorsofthecriminallawinChinaalsointeractwiththistheory.Keywords:AnticipatedPossibility;WillFreedom;WeaknessofHumanity;ModestandRestrainedPrinciple期待可能性理论源于德国的“癖马案”，该案过后，期待可能性理论为学界所重视并不断发展和完善，可以说在刑法中有着较为重要的理论研究价值。期待可能性理论在国外有着较深的理论渊源，我国亦有适宜其生长的土壤。当年沸沸扬扬的许霆案对我国刑法上期待可能性问题的研究具有一定的现实意义。据此，本文从相对意志自由理论、对人性的认识以及刑法的谦抑性三个层面来分析期待可能性理论的精神内核，并以许霆案为分析视角，论述期待可能性理论与我国刑法的关系。一、许霆案定罪与量刑引发的思考2006年，许霆在银行ATM机出错的情况下，取走了原不是自己的17万余元，并叫来了朋友郭安山取款1万余元，事后，两人携款潜逃。2007年，广州市中级人民法院一审认定许霆犯了盗窃罪，并属于盗窃金融机构，情节严重，判处无期徒刑。许霆不服，提出上诉，2008年广东省高院将该案发回重审。而后，广州中院重审判决许霆5年有期徒刑。[1]从无期到5年有期徒刑，云泥之别的量刑引发了广泛关注。面对原审结果，大部分人是站在许霆这边的。面对处于弱势地位的主体和处于强势地位的主体，人们总是容易选择同情处于弱势地位的主体，并对强势地位的主体嗤之以鼻，更何况在该案中，是处于强势地位的银行的ATM机自己先出错，所以舆论毫不意外地倒向许霆这一边。大部分人用朴实的眼光看待一审结果，认为无期徒刑对于许霆的行为来说过于【收稿日期】2016-06-12【作者简介】高婉淇（1992—），女，海南文昌人，海南大学法学院2014级硕士研究生；童伟华（1971—），男，湖南岳阳人，海南大学法学院教授、博士生导师，法学博士、博士后，日本国立一桥大学客座研究员，研究方向为刑事法学。kfxbzz.com本文摘自开封教育学院学报严苛。人们虽然同情许霆，但也明白，许霆做错了，许霆的确拿走了数额巨大的不属于自己的金钱，许霆也的确应该受到应有的处罚才能维护公平正义。据此，人们都知道，许霆应当判刑，但不应该判处无期徒刑。因此，重审的5年有期徒刑，算是给公众一个较为满意的交代，也在一定程度上缓解了法理与情理的冲突。许霆案虽然已经尘埃落定，但此案背后的理论价值及现实意义却不能忽视。许霆案引发了许多学者不同价值层面和不同程度的思考，诸如许霆为何最终获得5年的量刑，许霆案因何改判，许霆案的最后结果是否符合法理等等，也有许多学者运用期待可能性理论分析许霆案。二、期待可能性理论及其依据（一）期待可能性理论的概念及其由来期待可能性意为能够期待人们在行为当时做出正确合法行为而非违法犯罪行为的可能性。[2]在欠缺期待可能性的情况下，行为人虽然对犯罪事实有了解，甚至明知自己的行为是犯罪依然继续行为时，可以认为行为人的罪责受到全部或部分的阻却。期待可能性理论源于德国的“癖马案”。简而言之，该案的具体案情为作为被告人的马车夫在驾马车时由于马的癖性发作使得马车失控而发生事故，将一行人撞倒并使其骨折。其实在事故发生前马车夫就向雇主提出过更换这匹有癖性的马的建议却未得雇主允许。当时的检察院以过失伤害罪提起公诉，法院最终判决被告人无罪。法院认定无罪的理由是：不能期待被告人不管自己职位的得失而向雇主拒绝驾驶这匹有癖性的马，所以行为人不应负过失责任。[3]该判例公布后，引起了德国刑法学界的关注，而后不断发展，日益受到人们的重视。虽然说期待可能性理论来源于“癖马案”这一经典判例，但深究该理论的思想渊源，它有一定的历史轨迹。理论的形成并不是一朝一夕的事情，一定有较深的文化根源。就上述案件来说，在法官审案的当时并没有期待可能性这一理论，但法官还是判被告人无罪了，于是人们便根据这一经典判例抽象出一个理论，以更好地对其进行研究。探究期待可能性理论的历史渊源，可以追溯到古希腊罗马时期。不管是罗马法还是《民法大全》，其法律规定都有容隐思想，诸如不能告发亲人，不可以指证亲人，人们有权利甚至有义务不交出犯法的亲属。人们总有趋利避害的本性，就一般人来说，假如人们在这个世界上最爱的是自己那么第二爱的便是亲人了，当自己犯罪时法律不要求人们有自首的义务，反而将自首作为犯罪人可能获得减刑的可以说是权利的一项条件。法律不期待自己告发自己，也无法期待人们告发自己的亲人。我国古代也有亲亲相隐制度。具体而言是指对于触犯刑法的亲属，法律赋予该罪犯的亲属不告发甚至藏匿罪犯的权利，该权利还带有义务性质，因为告发自己亲人的告发行为本身也是一种犯罪。该制度可以追溯到儒家思想。儒家思想以仁为核心，认为仁者爱人，君主爱民，故而君主要从民本出发施行仁政。概而言之，期待可能性理论虽从外国传入，但在我国有其发展的精神土壤，可以说儒家思想的理论内核是期待可能性理论可以在中国发展的文化根源。首先，亲亲相隐源于儒家的家族伦理道德。家族以血缘为纽带而形成一个群体，家族给予个人以支撑。在儒家看来，一个人能恪守孝悌之道，就不可能犯上作乱。一个人连家族都可以背叛，就没有这个人不敢做的事了。要求一个人告发亲人显然是有违人性的。法律不强人所难亦是期待可能性理论的重要价值基础。其次，孔子主张“己所不欲，勿施于人”，其内涵就是将心比心，要以平常人的思想和心理状态等舍身处地地评断某一具体的行为。从刑法层面来说便是，在评断一个行为是否为犯罪行为时，要换位思考，考虑一般人在此情此境下会不会做出一样的行为，而不是站着说话不腰疼仅就肤浅的表面事实妄下定论。如果一般人在相同的情况下会做出与行为人一样的行为，那么用期待可能性理论来解释的话，便是行为人在当时的情况下不具有做出合法行为的期待可能性。最后，儒家倡导慎重用刑，罚当其罪，主张如果人们有一天不幸陷入可能会被判重罪的境地，上位者应该寻找一切可恤之处，当所有的因素都考虑过了，行为人仍是罪无可恕，才判处刑罚。这不仅与西方的人权思想相同，更是与期待可能性所体现的人道主义精神相契合。综上，期待可能性理论不仅在西方有着深刻的历史文化根源，在我国亦有可以培植其发展的精神土壤，值得我国学习与借鉴。当然，这种借鉴并不是一味地照搬照抄，而是发展出与本土文化相契合的期待可能性理论。（二）期待可能性与相对意志自由理论刑法理论与意志自由理论这一哲学问题息息相关。意志自由关乎追究行为人刑事责任的问题。意高婉淇，童伟华：论我国刑法中的期待可能性：以许霆案为分析视角志即从多种动机和欲望中进行抉择的心理机能。[4]自由则为人们按照自己内心所想而行动。[5]马克思辩证唯物主义认为物质决定意识，意识反作用于物质，因而其认同人的主观能动性，承认相对的意志自由。在现实生活中，人们可以选择是否实施该种行为或实施不同的行为。就刑法来说，则是行为人可以自由选择是否要实施犯罪行为或者实施何种犯罪行为。当然意志自由的有无之间并不是一个一分为二的界限，而是一个从无到有的一条渐近线，因此它有程度的划分而不是一个非无即有的状态。比如饥寒交迫走投无路的人去盗窃而触犯盗窃罪可能承担的刑罚比一般的盗窃犯要轻些，这便是程度问题，可以说，饥寒交迫的人较一般人来说其意志自由相对要弱些。再进一步说，假如行为人行为时没有意志自由，没有其他路可走，只能走上犯罪之路，便可以认为对行为人实施合法行为没有期待可能性，此时虽然行为人客观上实施了犯罪行为，但由于缺乏意志自由而不具有主观恶性，行为人无需承担刑责。可以说，相对意志自由理论是期待可能性理论的前提和基础。既然意志自由是一条关乎程度的渐近线，那么期待可能性就有强弱程度之分。期待可能性的强弱与意志自由的强弱成正比，行为人在犯罪时意志自由越弱则期待其实施合法行为的可能性便越弱，说明行为人的主观恶性越小，承担的刑事责任便会越轻。行为人犯罪时的意志自由越强则期待其实施合法行为的可能性越大，说明行为人主观恶性越大，承担的刑事责任便会越重。（三）期待可能性与人性的弱点人性这一命题无论是在我国还是在外国都有很深的历史渊源。我国一直有关于人性的不同学说。荀子言：“人之性恶，其善者伪也。”“荀子认为人性是不能自善的。”[6]因此人需要外力来约束从而使自己变得真善。孟子主张人性本善，但是人们还是要通过不断的修身养性追求更好的人格。不论性善论还是性恶论，最终的结果殊途同归，那便是要求人们约束和克制自己，不纵容本性中存在的恶念，要积极追求并扩大人性中本有的善的那一面。这个世界本身就是一个矛盾的世界，每个个体也是矛盾的统一体，没有恶便没有善，善是相对于恶而言的，善与恶是对立的两面却又寓于同一个统一体中。人们在做某件事前都会经过一定的思考，这个思考的过程便是一番利益衡量的过程，这时人们脑海中总是会出现两个不同的小人，有时这个小人强壮于另一个小人，有时另一个小人强壮于这一个小人，有时则是旗鼓相当的，当其中一个小人将另一个小人打败以后，便是人们最终思考出来的结果了。这种思考无处不在，可以小到一个学生思考今天是玩还是写作业，大到一个肇事司机挣扎去救被害人还是就此逃离。许霆也是一样，他在ATM机出现问题时，肯定经过了一番痛苦的思想挣扎。代表正义一方的小人当然明白这个钱不是自己的，自己的做法是不对的，代表贪欲一方的小人却觉得天上掉馅饼实属不易，于是两个小人开始打架。这本身就是一场不公平的斗争，因为这台有问题ATM机对于贪欲一方的小人来说就如同菠菜之于大力水手那般，使得贪欲小人瞬间强大，并将正义小人打败了。因为不能期待行为人在巨大的利益诱惑面前不动摇，就算是柳下惠能坐怀不乱也并不代表他没有过恶的想法，只能说他脑海中正义的小人之于普通人更为强壮罢了。当然不能说人们在巨大的利益诱惑面前无法不动摇便说许霆取钱的行为不具有期待可能性，因为仍然可以期待许霆应当克制住自己的贪欲，所以在这种情况下可以认为对许霆不犯罪的期待可能性减弱，也因此许霆最终并不是无罪释放。“追求自身需要的满足是个体行为的根本动力。”[7]人本身便是趋利避害的动物，在某种意义上来说，人性也是动物性。物竞天择，适者生存，人便是在不断的追逐利益中而进化为优于其他动物的物种。因此我们无法期待人们不去追逐利益。正因为如此，在漫长的社会演进过程中，逐渐出现了规制人们的一系列框架，包括习惯、道德、伦理、法律等等。这些条条框框告诉人们哪些是应当做的，哪些是不应当做的，教会人们用理性去压制自己的恶念。具体到许霆案，其实我们从小便知道在马路边捡到一分钱要交给警察叔叔，许霆不可能不知道不是他的钱不该拿，只不过许霆的恶念被强化了，于是他便犯罪了。“对人性的关怀是期待可能性理论的伦理学根据。”[8]人性并不值得信任，所以需要法律加以规制。人性可以被理解，所以便给了期待可能性理论存在的一个理由。法律不强人所难，法律不能期待人们去做一些完全违背个人自身利益的事情。当然，也不能滥用期待可能性将犯罪行为解释为人性的弱点。每个犯罪都有其自身的理由与动机，滥用期待可能性，法律便会成为一纸空文。关于期待可能性的滥用问题将在后文详述。从另一方面来讲，刑法是惩治违法行为的最后一道防线，有着不同于其他部门高婉淇，童伟华：论我国刑法中的期待可能性：以许霆案为分析视角
许霆案简要分析
许霆案简要分析
许霆案简要分析
2019年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。2019年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。2019年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。
这一案件时至今日仍旧争论颇多，主要围绕在许霆案中许霆到底有没有犯罪、最轻或罪重。许霆案最终是以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，并处以2万块罚金。
我个人的观点是许霆有罪，但不构成盗窃，应当以诈骗罪论处，判的轻了，主要有以下几个方面：
根据刑法第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。而许霆不符合其中的任何一种，首先，他肯定不属于入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公司财物等。
其次法院认定，许霆的行为属于“秘密窃取”，这一点实际上争议很多，根据法学家甘正培解释说，我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则，盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于行为人是否实际，上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等，均不影响“秘密窃取”的成立。
实际上ATM机经银行授权后是有一定的支付能力并得到了银行的承认的，那么这种情况下就变成了一对一的交换行为，尽管ATM机没有智能系统，无法等值认定，但其本身也是有一定的支付能力和自主行为的，这就如同一个人和一位脑部暂时不正常的人进行了不对等的交易，你只能说，这个交易是主观的欺骗行为从而认定这场交易不成立，而不能认定这就是盗窃，这是有本质的区别的，所以从这方面来看，我个人认为“秘密窃取”这一点是不成立的。所以以盗窃罪来对许霆定罪是不合适的。
刑法学专家谈许霆案
刑法学专家谈许霆案：法官其实有权灵活纠偏
2008年01月10日 08:53:25 来源：法制日报
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法官是人，而不是“机器人”，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待
打工仔许霆利用ATM机的失误，取款17.5万元，后被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑。连日来，随着一些律师对此案涉及的量刑标准提出质疑，此案再度引起了
广泛的社会关注。
从法律的文字表述来看，许霆行为被认定为盗窃金融机构，因此获刑无期，并无不妥之处。刑法第264条规定，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，其中之一就是，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”。1998年3月《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。根据通行刑法理论，许霆在明知银行系统存在问题，仍利用这种漏洞获得财物的行为，属于“非法占有”银行财物。因为在社会观念上，ATM机中的钞票显然归银行占有，许霆本人并无合法的“占有权”。即使银行金库大门洞开，无人看守，潜入其内，将财物囊为己有，也是一种盗窃行为。许霆的行为不能定性为侵占(刑罚最高为5年有期徒刑)，因为ATM机中的钱并非许霆代为保管的银行财物，也非遗忘物或埋藏物。同时，他的行为也不构成诈骗罪，因为诈骗必须要有“骗”与“被骗”的行为，但机器是不可能被骗的。
问题在于，任何人处于许霆当时的情景，是否能抵制住这种诱惑。即使如笔者这般从事刑法教学与研究的人士，在ATM机出错的情况下，也不能保证“坐怀不乱”、“不犯秋毫”。对于这样一个绝大多数人都可能会犯的错误，是否可能是荒唐的？刑法不是推行道德的卫道士，它必须兼顾人性。无论是大陆法系，还是英美法系，对于类似许霆的案件，法官都可根据法律精神提供相应的救济，以弱化成文刑法可能出现的暴戾与残苛。在大陆法系，有期待可能性理论，如果没有期待当事人实施合法行为的可能性，即使行为形式上违背法律，也可减轻或免除刑罚，因为这种惩罚是没有太大意义的。比如某人两天没有进食，偷吃了邻居家用来喂狗的野参汤(设若数额特别巨大)，从形式上看，他完全符合盗窃罪的构成要件，但由于完全缺乏期待实施合法行为的可能性，故不得以犯罪论处。在英美法系，有可得宽恕的辩护理由，对于一种形式上的不法行为，如果它是多数人都可能犯下的错误，即使行为违法，也是法律可以从宽或恕免的，这最典型的例子就是警察设套，诱人犯罪，所谓官诱民犯。
（转）张明楷：许霆案的刑法学分析
张明楷：许霆案的刑法学分析
由于种种原因，法学界对家喻户晓的许霆案的行为性质存在激烈争议。本文首先就许霆的行
为构成盗窃罪（盗窃金融机构）予以论证；其次对许霆的行为构成侵占罪、诈骗罪、信用卡
诈骗罪的观点展开讨论；最后对许霆无罪的看法进行分析。⑴
一、许霆的行为构成盗窃罪
认定行为是否构成犯罪，是将刑法规范与案件事实相互拉近和对比分析的过程。所以，
怎样理解盗窃罪的构成要件（尤其是怎样理解“盗窃”），以及如何归纳许霆案的事实，成为
认识许霆案的重要问题。
（一）何谓盗窃？
我国刑法理论几乎没有争议地将盗窃罪定义为：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财
物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。”⑵显然，这一定义只是将“盗窃”解释为“秘
密窃取”。⑶但是，要求盗窃必须具有“秘密”性，是存在疑问的；这一定义也没有说明窃取对象的属性（财物由谁占有），更没有回答何谓“窃取”。 1．要求盗窃具有秘密性，是为了区分盗窃与抢夺（盗窃是秘密的，抢夺是公开的），但
是，这种区别难以成立。 根据通说，“„秘密‟是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明
知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪（指盗窃罪一引者注），而应认定为抢夺罪。”⑷据此，只要行为人认识到自己是在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果认识到自己是在公
开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则无关紧要。但通说存
在以下问题：（1）通说在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时提出，只
要行为人主观上“自认为”没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性，这便混
淆了主观要素与客观要素的区别。（2）根据通说，在客观上同样是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为所有人、占有人没有发觉时成立盗窃罪，当行为人认识到所有人、占有人发
许霆案案例法律渊源分析(3篇)
第1篇
一、引言
许霆案是我国近年来备受关注的金融犯罪案件之一，涉及金融诈骗罪、盗窃罪等多个罪名。本案的法律渊源分析对于理解我国金融法律体系、金融犯罪认定标准以及司法实践具有重要意义。本文将从法律渊源的角度，对许霆案进行深入分析。
二、许霆案的基本情况
2006年4月22日，许霆在ATM机取款时发现机器出现故障，连续取款17次，共计17.5万元。事后，许霆被公安机关抓获，以盗窃罪被起诉。经过一审、二审，许霆被判盗窃罪成立，但考虑到其自首、退赃等情节，最终被判处有期徒刑5年。
三、许霆案的法律渊源分析
（一）金融法律体系
1. 《中华人民共和国刑法》
《刑法》是我国金融犯罪案件认定的重要法律依据。在许霆案中，法院根据《刑法》第二百六十四条的规定，认定许霆的行为构成盗窃罪。该条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
2. 《中华人民共和国刑法修正案（八）》
《刑法修正案（八）》对金融诈骗罪、盗窃罪等相关罪名进行了修改和完善。在许霆案中，法院根据修正案的规定，对许霆的行为进行定性。该修正案将金融诈骗罪、盗窃罪等罪名的最高刑罚提高到无期徒刑。
（二）金融监管法律
1. 《中华人民共和国银行业监督管理法》
《银行业监督管理法》是我国金融监管的重要法律依据。该法规定了银行业的监管范围、监管职责、监管措施等。在许霆案中，银行作为金融机构，其监管职责涉及到对ATM机等自助设备的监管，以保障金融安全。
2. 《中华人民共和国反洗钱法》 《反洗钱法》是我国防范和打击洗钱犯罪的重要法律依据。该法规定了反洗钱的范围、反洗钱措施等。在许霆案中，银行作为金融机构，有义务履行反洗钱义务，防止洗钱犯罪的发生。
许霆案案例法律渊源分析(3篇) 2
第1篇
一、引言
许霆案是中国近年来备受关注的一起金融犯罪案件。2006年4月22日，许霆因ATM机故障取款17.5万元，随后潜逃。2007年，许霆被广州市天河区人民法院以盗窃罪判处无期徒刑。2011年，许霆因立功减刑至有期徒刑五年。2012年，许霆因涉嫌抢劫罪被释放。许霆案涉及的法律问题复杂，本文将从法律渊源的角度对许霆案进行分析。
二、许霆案的法律渊源
1. 宪法
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。在许霆案中，宪法的相关规定主要体现在公民的基本权利和义务方面。例如，《宪法》第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一规定体现了法律面前人人平等的原则，为许霆案的审理提供了基本依据。
2. 刑法
刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。在许霆案中，刑法的相关规定主要体现在以下几个方面：
（1）犯罪构成要件。刑法规定了犯罪的构成要件，包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面。在许霆案中，许霆的行为是否构成盗窃罪，需要从这四个方面进行分析。
（2）盗窃罪的定罪标准。根据《刑法》第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（3）犯罪主观方面。许霆案中，许霆在发现ATM机故障后，连续多次取款，其主观上具有非法占有他人财物的故意。
3. 刑事诉讼法
刑事诉讼法是规定刑事诉讼程序的法律。在许霆案中，刑事诉讼法的相关规定主要体现在以下几个方面： （1）管辖。根据《刑事诉讼法》第二十条规定，刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。在许霆案中，广州市天河区人民法院对许霆案进行了审理。
（2）证据制度。根据《刑事诉讼法》第五十二条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。在许霆案中，法院依法收集、审查、判断证据，确保了案件的公正审理。
许霆案 思考
·盗窃罪：盗窃公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，盗窃“金融机构，数额特别巨大的” 还可以判处死刑。
·侵占罪：是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。
作者：王琳
备受关注的许霆案一审重审结果宣布，广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金两万元，追讨其取出的173826元。许霆当庭表示不上诉。
从实际来看，许霆上诉与不上诉其实已无多大区别。如广州中院在宣判书中所陈述的：“经最高院批准，遂作出上述判决。”既然最高法院都已批准，就算许霆上诉到了广东省高级法院，又如何能推翻这一已经最高院批准的“一审重审”？更何况，根据之前的报道，广州中院本就经由广东高院“逐级请示”到最高法院的。如果广东高院对许霆案没有不同认识，根本就不会有“发回重审”，更不会同意广州中院的“逐级请示”。
民众关注许霆案，并非关注结果，而是关注这一个案的司法过程。由许霆案所引发的公共议题不仅包括罪与非罪，罪重或罪轻，更包括了平等保护、有效辩护、程序正义、司法独立、罪刑相适应等诸多现代司法理念。进入重审程序之后，公众既担心司法能否打破“官不悔判”的潜规则，又隐忧于承受了舆论重压的法官们会否只顾迎合民意，而不顾手中所操持的是司法权柄，本应唯法是从。民意沸腾与独立审判的碰撞，会否令本就欠缺独立主张的司法再次失去其应有的品格，从而洞开民意干涉司法之管道。从理论上说，尊重民意与尊重法律并不必然存在着对立，它们之间应该有着某种微妙的平衡。作为法官，如果硬要说对民意保持视而不见，这似乎强人所难。要的就是走在这样的钢丝绳上，能够心无二致，不为民意所左右。
许霆案一审之所以备受质疑，很大程度上就在于判决书中缺乏对“许霆盗窃金融机构罪名”之所以成立的周详论证。公众期待再审判决，很大程度上也期待着一份能够动之以理、晓之以法的精典判词。尽管再审判决书的全文还有待法院和媒体披露，但从现有的公开信息来看，仍难以回应之前的舆论批评。据报道，法院在判决书中表示，许霆构成盗窃罪，符合盗窃金融机构罪的主、客观要件。法院同时认为，许霆第一次取款1000元，是正常取款时，因自动柜员机出现故障，无意中提取的，所以不被法院认定为盗窃，而其余170次取款，自动柜员机在其银行账户上自动扣款的174元，也不被视为盗窃。因此，法院最后认定，许霆实际盗窃金额为人民币173826元。
论刑法学中的期待可能性
龙源期刊网
论刑法学中的期待可能性
作者：侯利霞
来源：《山东青年》2015年第04期
摘要：
期待可能性理论一直为我国刑法学界所关注，虽然期待可能性理论始于19世纪末的德国，但对于如何认识这个理论，以及如何将其引人到我国刑法理论之中，甚是争论不休，以重婚罪的经济分析为视角来分析期待可能性理论，能从不同角度印证期待可能性的重要性，为期待可能性在我国司法实践中的运用提供基础，从而促进刑法实践发展。
关键词：期待可能性;重婚罪;经济分析
一、问题的提出 龙源期刊网
在德国、日本等国家的刑法理论中，通说认为“期待可能性”即期望行为人实施合法行为的可能性，是犯罪成立有责性的要素之一。“痞马案”是一起典型的案例，期待可能性一般被认为是期待被期待者所为的合法行为，期待适法行为的可能性，或是不实施违法乃至犯罪的可能性或可被期待性。但是对于如何认识这个理论，及如何将其引人到我国刑法理论之中等，存在很大争议，有学者认为期待可能性理论将对我国刑事立法及司法产生影响。笔者将以重婚罪案例及其经济分析为视角，进从不同角度印证期待可能性，提供不同观点，促进刑法实践发展。
二、重婚罪的案例实践考察
“一夫多妻”历来是男人的本能，即充满人性和对人性的关怀，但若依据本能所实施的行为便会导致社会秩序的破坏与紊乱，社会仍会像古代社会一般乱而杂居，甚至聚众淫乱，因此立法者依本能来制定法律，故而存在“重婚罪”。
（一）案例的类型化
笔者在北大法意网搜索了自《刑法》实施以来至2015年5月1日的相关案例105个，通过对相关案例判决文书的梳理与分析发现，我国法院在审理涉及经营者告知义务的案件时，判决理由均围绕是否构成重婚罪，但在具体认定方法方面差异甚大，笔者将分别选取其中的部分案例进行分析。
许霆案件的法律方法分析(3篇)
第1篇
一、引言
许霆案件是我国近年来备受关注的一起金融犯罪案件。2006年4月22日，许霆利用ATM机故障，先后取款171次，合计174540元，其行为严重侵犯了银行财产权，扰乱了金融秩序。此案在审理过程中，引起了社会各界的广泛关注，尤其是对法律适用、犯罪构成要件等方面的争议。本文将从法律方法的角度，对许霆案件进行深入分析。
二、许霆案件的法律方法分析
（一）犯罪构成要件分析
1. 主体要件
许霆，男，汉族，1983年出生于河南省洛阳市。根据我国《刑法》第十七条的规定，许霆具有刑事责任能力，符合犯罪主体要件。
2. 客体要件
许霆的行为侵犯了银行财产权，扰乱了金融秩序，符合犯罪客体要件。
3. 主观要件
许霆在取款过程中，明知ATM机故障，却故意利用该故障进行取款，具有非法占有目的，符合犯罪主观要件。
4. 客观要件
许霆的行为表现为利用ATM机故障，非法取款，符合犯罪客观要件。
综上所述，许霆的行为符合犯罪构成要件，构成盗窃罪。
（二）法律适用分析
1. 刑法适用
根据我国《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃公私财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 在许霆案件中，其非法取款金额高达174540元，属于数额巨大，应当依照《刑法》第二百六十四条的规定，判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2. 民法适用
在许霆案件中，银行作为受害者，有权要求许霆返还非法所得。根据我国《民法通则》第一百三十四条规定，因民事违法行为，侵害他人合法权益的，应当承担民事责任。
因此，在许霆案件中，法院应当判决许霆返还银行非法所得，并赔偿银行因此遭受的损失。
（三）犯罪情节分析
1. 犯罪主观恶性
许霆在取款过程中，明知ATM机故障，却故意利用该故障进行取款，具有明显的犯罪故意，其主观恶性较大。
许霆案案例分析
许霆案案例分析
许霆案最大的争议焦点在于：许霆的行为是否构成盗窃罪。以德日三阶层犯罪构成理论分析，我认为是构成的。刑法第264条规定盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。首先来看构成要件符合性，许霆的行为符合盗窃罪中“秘密窃取”这一特征，也即是说许霆在实施恶意取款行为时，主观上认为其行为不为他人所知悉，客观上在行为进行时银行并不知晓而是事后通过系统追查才得知其犯罪行为，因此其行为当然具有秘密性。同时许霆也实施完毕了“窃取”银行钱款的行为，他在违背银行意志的情况下，通过无透支功能的银行卡侵犯了银行的财产所有权。
所以在我看来，许霆的行为在客观构成要件要素上无疑是成立的。其次，许霆从一开始带有试探性到后来一而再再而三反复操作高达170余次的取款行为，表明其主观上已由意外获益变为非法占有，从被动获得超额钱款到主动侵犯银行财产所有权，从而可以认定许霆具有非法占有财产的目的，构成犯罪故意的主观方面，因此我认为，许霆的行为也成立构成要件符合性的主观构成要件要素。分析完了构成要件符合性，紧接着是违法性这一层面，从量的评价出发分析数额的认定，按照规定个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”，因此许霆盗窃的17余万元足以确定为数额特别巨大，具有刑法可罚性的特征，同时并不具有违法阻却事由，违法性这一层面成立。最后是有责性层面的分析，从前文的分析得出许霆的行为是构成犯罪故意的主观要件的，其行为具有违法性认识，同时存在一定的期待可能性，也即是ATM的技术故障使得人性中的贪婪本性无限放大，不能苛求其抵制如此诱惑去实施合法行为，该观点大众也普遍认可。因此“期待可能性减弱则刑事责任减轻”，我认为在罪刑责不匹配的情况下仍然可以在认定犯罪的前提下谨慎判处刑罚。换个角度想，许霆是初犯、偶犯，且基本不可能进行下一次犯罪，再犯罪可能性极小，同时许霆是意外情况下利用银行技术故障实施的盗窃行为，相对于一般的使用暴力手段盗窃金融机构的资金等犯罪，犯罪情节大大减轻，也可以得到社会一般人的宽恕，足以成立减轻刑罚的条件。综上所述，许霆的行为构成盗窃罪，但存在减轻刑罚的情节。
论期待可能性在我国刑法理论中的地位
论期待可能性在我国刑法理论中的地位
黄罗平3
一 期待可能性理论概述
期待可能性
,作为适法行为的期待可能性的简称
,在刑法理论上有广狭二义
,广
义上的期待可能性是指依据行为人实施行为时的内部和外部的一切情形
,可以期待该
行为者不为犯罪行为
,而为其他的适法行为
;狭义上的期待可能性是指除了上述内部
的事情外
,自行为时之四周的外部事情观察
,同样的可以期待其不为犯罪行为
,而为
其他的适法行为。在刑法学上
,期待可能性通常是采用狭义的概念。期待可能性
,在
德国学者如耶赛克、李斯特等又称为期待不可能性
,认为“虽然行为人认识到其行为
的事实上的和法律上的重要性
,或者虽然他应当并且能够认识到此等重要性
,但仍不
能期望行为人为合法行为的”
,①
这种情况下不存在罪责非难的可能性。期待可能性理
论
,通常认为源于德意志帝国法院第四刑事部
1897年
3月
27日对“癖马案”的判
例。②
受判决提示
,M.E.迈耶在
1901年写出论文《有责行为与其种类》
,认为包含故
意行为与过失行为的有责行为
,须含有违法义务的意思活动
,而行为人是否认识违法
,
仅仅是责任分类的标准。其后
,在
Frank、
Goldschmidt、
Freudenthal以及
Schmidt等学
者的努力下
,期待可能性理论得以确立。
1928年
,木村龟二教授发表了《关于刑事责
任的规范主义的批判》为题的论文
,把期待可能性理论介绍到日本。此后
,佐伯千仞
教授、小野清一郎教授等都尝试着介绍和完善期待可能性理论。二战后
,期待可能性
理论成为了日本刑法学中的通说
,并在司法实践中得到了较好的应用。
笔者认为
,期待可能性理论的提出
,就在于协调刑法与社会现实的矛盾
,尊重人
性的弱点
,使法与理达到更好的平衡。从刑法的人道主义原则来看
,“法者缘人情而
・
141
・3
①
②黄罗平
,中山大学法学院
2005级硕士研究生(
510275)。
弗兰茨・冯・李斯特
:《德国刑法教科书》
,徐久生译
,北京
:法律出版社
,2000,313。
案情是
:被告人是一位驾驶马车的人