司法考试刑法中期待可能性问题
《大话刑法》第三十六讲：主观阻却事由---期待可能性
《大话刑法》第三十六讲：主观阻却事由---期待可能性今天我们讲主观阻却事由中的期待可能性期待可能性。
期待可能性：如果从行为时的具体情况看，不能期待行为人做出合法行为，行为人即使做出了违法犯罪行为，也无罪。
说直白点就是法律不强人所难，刑法制定某个罪名，是期待一般人去遵守，而且遵守起来也比较容易，如果在一种特殊情况下遵守这个规定太难为了，这时候就不要谴责没遵守行为了。
这个规定是源于德国，所以这块先把原型案例讲一下。
案例一：1897年在德国，有一个出租车公司，当然那时候出租车其实就是个马车，这个公司老板雇了一个马车夫，马车夫驾驶马车的时候，他发现这匹马有一个怪癖，就是喜欢把那个马尾巴乱缠绕在缰绳上，导致缰绳动不了，所以他就给老板说要换一匹马，不然会出事。
但是当时经济状况很差，这个老板也没钱，然后老板说就这匹马，爱干就干，不干滚蛋。
这个马车夫心想全家老小就靠我这个微博的工资生活，如果一旦失业失业，现在工作又不好找，全家就要陷入困顿。
所以他就硬着头皮去干，果然有一天马车失控了，最后翻车导致一个乘客死了。
一审给马车夫判过失致人死亡罪，到了二审就无罪释放了，理由就是期待可能性，正常情况下要求马车夫安全行驶没问题，但在当时经济萧条的状况下，就不能期待他遵守了，所以最后就给他无罪。
我们国家刑法在2009年才借鉴引用期待可能性这一规定的，但是我国在古代就有类似的规定，叫亲亲得相首匿，就是儿子犯了罪，父亲把儿子藏起来，父亲不需要定窝藏包庇罪，因为这是人性，法律不能考验人性，也不能违背人性。
但在现行法律中，我们认为还是要定罪的，只不过就是从宽处罚。
常见的就是罪犯给自己做伪证不再定伪证罪，小偷偷了东西销赃不定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
截止目前，我们把两阶层体系所有内容就讲完了，在具体应用的时候我们要按照严格的体系思维去推导，在这我给大家总结一下。
1、首先是客观违法阶层，客观违法阶层中有五个构成要件，行为主体，行为对象，危害行为，危害结果，因果关系，如果这五个要件都符合了，初步可以认定行为造成了法律侵害事实，具有违法性。
期待可能性的法哲学冲突分析及其在我国刑法体系中的定位
期待可能性的法哲学冲突分析及其在我国刑法体系中的定位摘要：期待可能性近年来在我国的探讨尤为激烈，该理论理论有着深厚的哲学基础。
例如作为其基础的规范责任论，以及意志自由问题都有研究的空间。
恩格斯曾说：“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。
”笔者认为如果要将期待可能性理论纳入到我国刑法理论中来，就必须对其立论基础、含义，以及本土化的定位进行考察和分析，从而考量其是否有本土化的依据。
关键词：刑法；期待可能性；绝对律令一、期待可能性的起源与发展期待可能性理论一般被认为起源于1897年的德国“癖马案”。
该案件的主要情况是：马车店的一名车夫所驾驶的马，常年有恶癖，惯用尾巴压住缰绳，容易造成马车侧翻。
该名车夫多次向其雇主反应情况，但是雇主均不予理会。
有一次驾驶马车的过程中，癖马恶癖发作，最终失控的马车撞向路上行人，致其重伤。
检察官以过失伤害罪起诉马车夫，案件经过德国帝国法院第四刑事部进行审理后，判决被告不负过失责任。
原因在于：一个人能够对自己的行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德的行为的可能性。
期待可能性理论由此诞生。
二、期待可能性的法哲学冲突期待可能性实际上是人的意志相对自由的反映。
哲学中所讲的关于“自由意志”与“可供取舍可能性”密切相关，这也正是期待可能性理论的哲学基础。
所谓的“可供取舍可能性”，是指一个人能够为自己的不道德行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德行为的可能性。
道德责任都是伴随着可供取舍的可能性出现的。
只有当行为人本来可以履行合道德行为时，他才能对没能履行的那个行为负有道德责任。
由此可见，自由意志是他行为可能性的前提，而他行为可能性与期待可能性又有相似之处。
刑事古典学派认为人存在自由意思，即非决定论，并以此作为哲学基础。
自由意志使得行为人有选择为何种行为的自由，而这种选择就是其能够承担责任的基石。
而近代学派则主张决定论，认为人的行为是由环境、社会、素质等因素决定的，不存在自由意志。
浅析我国刑法研究中的期待可能性理论
浅析我国刑法研究中的期待可能性理论随着我国法治进程的不断发展，刑法研究在其中扮演着至关重要的角色。
而期待可能性理论作为刑法研究中的重要理论之一，也逐渐成为了当今研究热点。
本文将会从以下三个方面对我国刑法研究中的期待可能性理论进行浅析：定义、特点及未来展望。
一、定义期待可能性理论，又称机会教育理论，最早由美国学者康托尔提出，是指在人的行为选择中，除了考虑自身的意愿、喜好和动机外，还应当考虑到行为的结果所可能带来的后果。
具体而言，即每种行为在不同环境中带来结果的可能性不同，因此在制定行为策略时要量化环境中不同情形下的可能性杠杆，考虑到这些因素以后，才能对行为产生最佳的指导。
期待可能性理论主张，人们在做出行为决定时，会根据行为的预期结果和期望来选择最好的行为方案。
同时，这个理论强调“期望”作用的重要性，认为只有在行动的后果相对确定的时候，人们才会做出决策。
期待可能性理论同时也应用于刑法研究，即在制定刑法政策时，应该通过分析刑罚是否具有吓阻效应，从而达到控制犯罪的目的。
二、特点1. 从宏观上看期待可能性理论强调，犯罪的发生与社会给予惩罚的期待度密不可分，并主张设置不同的刑罚程度，以达到对于不同行为的惩罚程度的不同处理。
这是因为在案发前，犯罪嫌疑人会根据行为的结果来考古是否犯罪。
而当他们认为社会对于这种行为的制裁力度不足时，便容易做出犯罪行为。
2. 从微观上看期待可能性理论强调个人行为对于结果的预期，即人们在选择行为时，会从每个选择带来的结果的可能性和可能性大小来做一个比较来进行选择。
三、未来展望1. 加强司法公正，建设法治社会在当前国家加强司法改革的大环境下，加强司法公正，建设法治社会成为了当前阶段的重要任务之一。
期待可能性理论认为，人们对于行为的选择很大程度上受到制约和影响，和人们对于制裁的期望密不可分。
在这一点上提供了可靠的刑罚取向。
因此，在今后的刑罚政策制定中应当重视犯罪行为的惩罚力度，从而构建一个更加公正、合理的司法体系。
张明楷：期待可能性与刑辩实务东法刑辩
张明楷：期待可能性与刑辩实务东法刑辩【内容提要】我国目前应当采取规范责任论，使期待可能性理论发挥应有的作用；缺乏期待可能性既是某些法定的责任阻却事由的根据，也是超法规的责任阻却事由。
以下侧重讨论的是狭义的期待可能性的具体问题，同时也会涉及作为责任基础的期待可能性。
......本文认为，在我国，依然有必要将缺乏狭义的期待可能性作为超法规的责任阻却事由。
作为责任基础的期待可能性，必然在分则条文中得到反映。
换言之，分则规定构成要件时，一般会将缺乏期待可能性的情形排除在犯罪之外。
例如，行为人犯罪后作虚假供述、毁灭、伪造证据或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，虽然妨害了刑事司法，但刑法并没有规定处罚行为人（伪证罪的主体不包括犯罪人；帮助“当事人”毁灭、伪造证据的，才成立犯罪；本犯以外的人才成立掩饰、隐瞒犯罪所得及犯罪所得收益罪），就是因为不能期待行为人犯罪后不实施上述行为。
如前所述，在德国、日本，直接以缺乏期待可能性为由而宣告无罪，的确很罕见。
因为缺乏期待可能性的情形，基本上已类型化在刑法规定中，使得刑法明文规定之外，基本上不再有缺乏期待可能性的情形。
所以，德国刑法理论与部分日本学者否认将缺乏期待可能性作为超法规的责任阻却事由具有相当根据。
但是，这并不意味着我国也必须持否认态度，因为我国刑法明显没有完全将缺乏期待可能性的情形类型化在刑法中。
古代中国、旧中国已经法定化的缺乏期待可能性的情形，以及当今德国、日本等国刑法中已经法定化的缺乏期待可能性的情形，并没有作为法定的责任阻却事由规定在我国刑法中。
既然如此，我们就必须承认缺乏期待可能性，是一种超法规的责任阻却事由，不以犯罪论处。
下列略举几例：1．妨害作证罪。
刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人实施本罪行为的，是否成立本罪？一种观点认为，犯罪嫌疑人、被告人本身采取非法手段妨害作证的，也构成本罪。
(57)但是，这种观点存在疑问。
根据规范责任论的基本观点，如果犯罪嫌疑人、被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等方法阻止他人作证或者指使他人作伪证的，因缺乏期待可能性，而不应以妨害作证罪论处。
试析期待可能性在我国刑法中的适用
权威 能够束缚人们思想和行为。就我 国目前的法律状况 ，从社 会各 界 对 “ 许 霆 案 ” 的讨 论 ，不 难 看 出我 国刑 法虽 然 具 有 强 大
的威 慑 力 ，但 是 缺 少 人性 关 怀 、缺 少 与 民众 的亲 和 力 、公 民对 法 律 缺乏 信 仰 性 。笔 者认 为 ，增 强 公 民 对法 治 的信仰 就 要 增 加 期 待 可 能性 起 源 于 德 国 ，发 展 于 日本 ，现 已得 到 大 陆法 系 法 律 的亲 和 力 ，使 法 律能 够 更 多 的体 现 对公 民 的关 怀和 正 义 的 刑事立法和刑事司法一定程度 的认可。随着法律发展 国际化规 追求 。引 进期 待 可 能 性理 论 无 疑会 增 强 公 民对 法 律 的坚 持 、对 律 的 凸显 ，期待 可 能 性 理 论所 蕴 含 的人 类 共 同 的刑 法 理 念 和 价 法治 的 信仰 ，有利 于实 现人 民对 法治 的认 同 。
刑法 在 特 定 情况 下 加 以 收缩 和 限 制 ，防 止刑 罚 权 的 过度 扩 张 ， 体现 了刑 法谦抑 调 整 的基 本精 神 。 ２ ． 有 利 于增强 公 民对法 治的信 仰 法 治社 会 成 熟 的标 志 就 是社 会 成 员 都是 发 自内 心 的 、 自觉 的 以法 律 为 标准 实 施 行 为 。除 了法 律 之外 ，社会 中没 有 任何 的
导意 义 。
期 待 可 能 性 理 论 概 述 “ 期 待 可 能性 是 指 从 行为 时的 具体 情 况 看 ，可 以期 待行 为 人不为违法行为，而实施适法行为的情形 。” 期待可能性理论 来 自于 １ ８ ９ ７ 年德意志帝国法院第 四刑事部对 “ 癖 马案”所作的 判例 ，该理论是责任论的核心，并且是责任论从 心理责任论转 向规范责任论 的必然产物 。 “ 期待可能性有广狭两层含义 。刑 法学的期待可能性通常使用狭义 ，是指对犯罪行为人 而言 ，从 行为之际四周 的外部的情形观察 ，期待不实施该违法行为而实 施其 他适 法 行为 的情 况 。② 这 一理论 的核 心 是 “ 法不 强人 所 难” ， 即法 律 只要 求 人 们 做有 可 能 做 到 的事 ，而不 能 强 迫行 为 人 做 其 不 可能 做到 的事 。 最初德国判例 中首次以法官造法的方式肯定了期待可能性 作为超法规责任阻却事 由。早期 的 日本学者 同样肯定 了期待可 能性作为超法规责任阻却事 由，并一度极力提倡。但 随着 国家 标准说的提出以及期待可能性理论适用的深入 ，德国和 日本发 现 因该理论本身缺乏一致性 的判断标准。如果再将期待可能性 超 法 规 适 用 ，一 定 会增 加 刑 法 的 弹性 ，削 弱刑 法 的预 防功 能 。 当前 ，德 国学 者 不赞 成 以期 待 可能 性 作 为超 法 规 的 免 责事 由 ， 但承认其为法律规定的免责事 由。相对之下， 日本在对待期待 可能性作 为超法规的阻却责任的处理 中采取 的却是积极但又慎 重 的态 度 。 二、期待可能性理论在 我国适用的必要性和可行性 我 国正 处 于社 会 转 型 期 的 条件 下 ，棘手 的案 件 不 断 出现 ， 相 当大的一部分学者认为应当引进期待可能性理论完善我 国刑 法 理 论 体 系 。笔 者 在赞 同引 进 该理 论 的基 础上 对 引 进该 理 论 做 出必要 性 和可行 性 的价值 分 析 。 （ 一 ）期待 可能性理论在我 国适用的必要 性 党 的 十八 届 三 中全 会 倡 导 深化 司法 体 制 改革 ，力 求让 人 民 群众在每一个案件 中都能感受到公平正义 ，进一步促进人治型 社 会 向法 治 型社 会 的转 变 。 因此 ，借 鉴 期待 可 能 性完 善我 国刑 法具 有现 实意 义 。 １ ． 期 待可 能性 理论 具有 深厚 的价 值蕴 涵 期待 可能 性是 从人 性 的角度 出发 ， 关 心人性 的弱点 的理论 ， 为 司法 裁 判 者 提供 一 种 相对 合 理 的解 决 司 法 实践 中情 与法 的冲 突的思路 ，体现刑法对于人性的关怀和保护 ，体现刑法深厚 的 人文底蕴 ，更 能体现出我国刑法的保护人权 的原则。其次 ，期 待可能性体现刑法 的谦抑价值 。通过期待可能性 的调节 ，使得
刑法中的期待可能性-读书报告
《刑法中的期待可能性》读书报告第一章一期待可能性理论的产生与发展（一）刑事责任理论的发展期待可能性是刑法规范责任论的核心概念——刑事责任理论的发展客观责任主观责任道义责任论（黑格尔）社会责任论心理责任规范责任道义责任：意志自由理论为基础，本质是道义的非难；行为人具有责任的必要心理结构：1 辨别是非能力2 意思自有能力3 决意犯罪能力。
以行为为非难对象。
对其批评：责任的对象，求之于“行为”，则以性格之特殊性特别成为刑罚对象（如常习犯）的情况，就不能作合理的说明；并且没有必要区别累犯和初犯，这样也是不妥的。
社会责任：犯罪是被决定的，本质是防卫社会；其根据行为人的社会危险性，目的刑罚的观念，着眼预防犯罪。
对其批评：1 全否意志自由2 把人和动物混同，否定刑法的伦理价值3 不能正确解释行为人的人身危险性规范责任：以故意过失、责任能力为基础的心理要素之外提出“非难可能性”作为评价要素存在的必要+何种情形下对行为人追究责任、加以非难=始得加以非难对其批评：（后面作者有所涉及）（二）期待可能性的形成源于“癖马案”（学者对该案判决的研究）包含故意行为与过失行为的有责的行为，须含有违反义务的意思活动（而行为人是否认识到违法，仅仅是责任的分类标准）。
附随情状论基于对心理责任论的批评（1 无视情状差别，背离日常观念2 裁判惯例考虑附随情形 3 某些减轻事由的规定以附随情形为前提4 刑诉中可以发现附随情形的责任要素）故意或过失+具备责任能力+周围情形处于正常状态=对违法态度的非难正常的动机形成对其批评：1 对刑法上责任概念和刑诉中罪责划分不清2 附随情状（客观存在）左右责任的推理不恰当3 无将附随情状和责任能力置于责任中（顶多只能表现故意、过失的义务违反性）作为独立责任要件的必要违反法律规范发生客观违法性义务规范论（命令的双重构造）义务违反性在故意和过失中都存在违反义务规范导致主管责任非难对其批评：1 把法律规范与义务规范分开不当2 混淆法律与道德的界限3 颠倒法律规范与义务规范的关系（即使两者存在）责任要素论在行为人没有遵守法定标准的可能之际不能认为他有责任而加以非难对其批评：1 忽视国家制定法律的主导立场导出无政府主义否定刑事司法 2 逻辑源自类推属不当 3 不能说明确心犯的法律性质 4 法外寻找伦理的责任要素逾越解释论界限规范责任论责任=心理要素+规范要素责任是以责任能力为前提之心理事实与价值判断之关联或惹起违法行为之心理缺陷现象而应加非难者（三）期待可能性理论的发展德国：纳粹前，理论、立法和司法实践有所发展，纳粹统治期间遭摒弃（对法律服从的期待可能性拔高到一搬的超法规处罚条件，其结果是“刑罚禁止的无限相对化和软骨化”），战后只有少量的立法规定，对期待可能性为超法规的免责事由的观点，一般采否定的态度。
第十期视频直播讲义—常见问题释疑之刑法总论(五)
犯罪论（三）考点一：期待可能性期待可能性：是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施适法行为。
期待可能性的基本理论是建立在法律不强人所难的观念上的。
例如《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条就是期待可能性的具体应用（没有期待可能性就不构成犯罪，期待可能性不强则构成犯罪但可以减轻处罚）案例1：犯罪后指使他人作伪证案案例2：被拐卖的已婚妇女被迫与他人形成事实婚姻案案例3：广东许霆案考点二：正当防卫★★★正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为一、正当防卫的成立条件（5个条件缺一不可）（一）防卫意图；即主观上要有正当化意图：必须具有保护国家、公共利益、本人或其他人的人身、财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害的目的特别注意：以下几种情况由于缺乏正当化的意图，不成立正当防卫1，防卫挑拨。
2，互相斗殴。
3，偶然防卫。
（主客观不统一）案例1：强奸女小偷案例2：报复杀人案（二）防卫起因；即必须存在不法侵害，但是不法侵害并非要求一定是犯罪行为。
注意以下几点：1，精神病人与未成年人的侵害，虽然不是犯罪，但是属于不法侵害2，针对单纯的动物侵害反击行为不是正当防卫，但是在把动物作为犯罪工具的情形下，就可以成立正当防卫案例：放狗咬人、打人案3，假想防卫：如果没有发生不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害，采取了正当防卫行为的情形。
特别：假想防卫不是正当防卫，通常按照过失处理；如果没有过失的，则按照意外事件处理。
案例：楼道抓小偷案（三）防卫时间：正当防卫必须发生在不法侵害正在进行时，否则就是防卫不适时，要注意以下几个方面：1，开始时间：采用危险面临说：只有面临危险才能进行正当防卫。
一般来说：对犯罪预备一般不得进行正当防卫。
案例1：养狗杀人案案例2：入室杀人案2，结束时间，采取危险排除理论：只要法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁中，或者说不法侵害已经不可能继续，就认为不法侵害已经结束通常表现：①不法侵害人已经被制服，或者不法侵害人已经丧失了侵害能力；②不法侵害人已经自动中止不法侵害；③不法侵害人实施完毕后已经逃离现场特别例外：在财产违法性犯罪中，行为人虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实施正当防卫案例：张三追小偷案3，预先安装防卫装置。
刑法理论之一——期待可能性理论
刑法理论之一——期待可能性理论刑法理论之一——期待可能性理论(2009-08-24 09:54:47)转载▼标签：杂谈分类：司法解释刑事方面及浙江省的规期待可能性理论一、概念所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。
期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。
期待可能性的理论与规范责任论是一种表里关系。
（责任的基础是意志自由，现代科学对于意思自由，故不能证明其存在，亦不能证明其不存在。
一切生理、心理、社会的环境条件，对于人格发展之关系，只能说明某一人格者在某一环境中所可能产生之态度与行为模式而已，而实际上人格主体与环境之间，恒存有机动的、推移的、交互作用关系）。
规范责任论否定了心里责任论把单纯的心理事实理解为责任的观念（将责任理解为犯罪行为与行为者之间的心理关系），而将责任的重点放在行为者的心理事实在规范上值得非难的可能性上。
规范责任论认为，即使行为人实施某种危害行为时其主观上具有故意、过失的心理态度，但由于行为人在行为当时不具有实施适法行为的可能性，因此就不能对此进行非难。
认为，规范的要素是独立于犯罪构成要件该当性和违法性的责任的本质要素。
二、期待可能性的法律性质根据期待可能性理论，如果不可能期待行为人实施适法行为时，就理当阻却责任。
但是缺乏期待可能性，究竟是属于一般的超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由。
德国通说认为，缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，如果无限制的适用该理论，就可能导致刑法的弹性过大。
日本通说认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由。
其理由是，既然在实定法的背后，存在期待可能性的思想，那么在缺乏期待可能性时，应解释为阻却责任。
期待可能性不仅存在着有无的问题（是否阻却责任的问题），而且还存在程度问题（是否减轻责任）。
即如果认定期待可能性低或小，则是减轻责任的事由。
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/ 司法考试刑法中期待可能性问题
司法考试刑法中期待可能性问题：
吸收犯只能以一罪论处。
●吸收犯与不可罚的事后行为如何区分？
事后行为是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为。
例如：杀人后抛尸、盗窃后销赃。
杀人后是否当然会抛尸？未必。
所以，这不是吸收犯，而是事后行为。
事后行为是否另行成立其他犯罪，取决于事后行为有无侵犯新的法益、是否缺乏期待可能性。
不可罚的事后行为：由于可以被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。
●条件：没有侵犯新的法益或者缺乏期待可能性。
学员问：期待可能性，能详细介绍一下吗？
法律教育网老师回复：期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。
如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。