刑法期待可能性
期待可能性的法哲学冲突分析及其在我国刑法体系中的定位
期待可能性的法哲学冲突分析及其在我国刑法体系中的定位摘要：期待可能性近年来在我国的探讨尤为激烈，该理论理论有着深厚的哲学基础。
例如作为其基础的规范责任论，以及意志自由问题都有研究的空间。
恩格斯曾说：“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关系等问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。
”笔者认为如果要将期待可能性理论纳入到我国刑法理论中来，就必须对其立论基础、含义，以及本土化的定位进行考察和分析，从而考量其是否有本土化的依据。
关键词：刑法；期待可能性；绝对律令一、期待可能性的起源与发展期待可能性理论一般被认为起源于1897年的德国“癖马案”。
该案件的主要情况是：马车店的一名车夫所驾驶的马，常年有恶癖，惯用尾巴压住缰绳，容易造成马车侧翻。
该名车夫多次向其雇主反应情况，但是雇主均不予理会。
有一次驾驶马车的过程中，癖马恶癖发作，最终失控的马车撞向路上行人，致其重伤。
检察官以过失伤害罪起诉马车夫，案件经过德国帝国法院第四刑事部进行审理后，判决被告不负过失责任。
原因在于：一个人能够对自己的行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德的行为的可能性。
期待可能性理论由此诞生。
二、期待可能性的法哲学冲突期待可能性实际上是人的意志相对自由的反映。
哲学中所讲的关于“自由意志”与“可供取舍可能性”密切相关，这也正是期待可能性理论的哲学基础。
所谓的“可供取舍可能性”，是指一个人能够为自己的不道德行为承担道德责任的前提是具有选择其他合道德行为的可能性。
道德责任都是伴随着可供取舍的可能性出现的。
只有当行为人本来可以履行合道德行为时，他才能对没能履行的那个行为负有道德责任。
由此可见，自由意志是他行为可能性的前提，而他行为可能性与期待可能性又有相似之处。
刑事古典学派认为人存在自由意思，即非决定论，并以此作为哲学基础。
自由意志使得行为人有选择为何种行为的自由，而这种选择就是其能够承担责任的基石。
而近代学派则主张决定论，认为人的行为是由环境、社会、素质等因素决定的，不存在自由意志。
期待可能性在刑法中的应用
期待可能性在刑法中的应用摘要：期待可能性的思想在各国刑法中都有广泛的应用，成为罪与非罪和量刑的一个重要判断标准。
在我国的现行刑法中并未明确提到期待可能性理论，但在司法实践中，往往十分广泛的应用到了这一理论。
由于期待可能性主要从犯罪人的主观意识出发，如果过分强调期待可能性就可能轻视国家的整体立场，使刑事司法弱化，减低刑法的功能，造成对某些犯罪人在定罪和量刑上的错误。
因此，我们十分有必要探讨期待可能性在我国刑法中该怎样合理应用这一问题，防止期待可能性在司法实践中的滥用。
关键词：期待可能性刑法合理应用引言：发端于20世纪90年代末的期待可能性原则，在大多数国家的刑法中都有论述，足见这一理论的重要性。
我国现行刑法虽无任何“期待可能性”的字样，却是包含了丰富的期待可能性思想，如刑法第14条、第15条关于故意犯罪与过失犯罪的规定体现了有期待可能性的思想。
在司法实践中也经常遇到需要应用期待可能性理论来解决的案例，但是这一理论一旦滥用就会破坏刑法的功能。
因此，我想借助几个案例来阐述这一理论在我国刑法中扮演的角色，以及如何对待这一理论在我国刑法中的应用的个人观点。
一、期待可能性理论概述期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。
行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。
某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。
法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。
根据判决理由（马车夫受到失业的威胁，而不负刑事责任），以德国学者弗兰克的《论刑事责任的构成》一文的论述为起点，哥德休密特、弗洛登塔尔、施密德、麦兹格、弗尔蒂等人相继论著，使期待可能性理论最终成为规范责任论的核心理论。
其基本含义是指，在行为人面临违法行为之际，是否尚有期待其为其他合法行为的可能性，如无此可能性，则对行为人不能予以责任的非难而追究其责任。
“期待可能性”的理论渊源及其在日本刑法中的运用
诸多规范责任 论学者 不断 Ｊ 以研讨 升华 ， Ｊ ｌ １ 在德 国成为 当时颇有影 之， 即使 以一股 方策 为之 ， 以刑 罚施之 ， 者即使其 目的基于人 或 或 响 力的学 说。 后传 到 臼本 ， 由木 村龟 二 、 川幸 辰 、 泷 左伯 千仞 等学 类 爱 的理想 ， 为在 于一 方面 保护社 会 的安全 ， 方面谋取 犯罪 认 一 者 对这一 理论进 行 了发展 ， 日本 也产 生 了很 大 的影响 ， 在得 在 现
“ 期待 可能 性” 有其 深厚 的理论 渊源 ， 者认 为， 笔 由于该理论
充分 尊重个 人的 权利 ， 强调 个人 的人性 ， 和刑 法的 谦抑 性如 出一
车 夫提起 公诉 。结果 ， 德意 志帝 国法院 判 决行 为人无 ， 由是 辙 ， 以认 为 谦抑 原则 是其 理论 渊源 。 理 可 很难期待被 告人坚 决违抗雇 主 的命令 ， 惜 失去职业而 腥行避 免 不 所谓 谦抑原 则 ， 系来 自日本 的谦抑 主义 在 日本 ， 从沿革探
其 已预见 的伤害 行为 的结果 发生 的 义务 。这 样 ， 该判 决中 ， 在 法 讨 ， 为“ 认 谦抑主 义” 的用语 ， 由来 于大 正末年 宫本英修 博士所 系 书 刑 院根据被 告人所 处 的社会关 系和 经济 状况 否定 了 “ 期待可 能性 ” 著的 教利． 《 法学 纲要》中。 宫本博 士 比较详 细的论述 如下 ： 的存在 ， 而 否定 了在 损害 结果 的发 生上 行为人 应受 的谴责 性 。 从 该理论后 来经刑 法学者 迈耶 、 弗兰克 、 戈德 史密特 、 施米 特等 “ 刑法 以规 范的 责任主 义为 前提 ， 以特 别预 防主义为特 色理解 应 之 。原来犯 罪是 社会 的 必然 的现 象 ，不 可 三 期
论刑法学中的期待可能性
④
３ ２
叶敦平 ：马克思主义哲学原理》高等教育出版社 ２０ 年版 ， ４ 《 ， ０３ 第 ３页。
论刑 法 学 中的期待 可 能性
故 当 自由意 志构 成期 待 可能 性 的本质 时 ， 有 下 才 文 期 待 可 能性 对 刑 事 责任 的“ 表 ” 非 “ 定 ” 征 而 决 说。
２ １ 年第 ２ ０２ 期
法 治研 究
论刑法学中的期待可髓性
马 荣春周 建达 源自摘 要 ： 期待 可能性 问题 的论 述 可谓 连篇 累牍 ， 但期 待 可能性 的本 质是什 么却 未见有 人
予 以 深 究 。 而 ， 待 可 能性 的本 质 问题 是 有 关期 待 可能 性 的其 他 一 系列 问题 的基 点或起 然 期
待可 能性 的本 质是什 么却 未见 有人 予 以深究 。 然
而， 期待 可 能性 的本质 问题 是有关 期 待可 能性 的
其他 一 系列 问题 的基 点或起 点 。 （ ） 待可 能性 的本质 是 （ 一 期 相对 ） 意志 自由 有人 说 ：期 待 可 能性 是 一 种 超 于可 形 式 化 “ 的实质规 范 之外 的理 念 ， 是刑 法背 后 的道 德和社
作 者 简介 ： 马荣 春 ， 州大 学 法 学 院 副教 授 、 士生 导 师 ， 学 博 士 ； 建 达 ， 南 政 法 大学 ２ １ 刑 法 学 博 士研 究 生 。 扬 硕 法 周 西 ００级
① ② ③
陈兴 良主编 ：犯罪论体系研究》 清华大学 出版社 ２ ０ 《 ， ０ ５年版 ， ３ ０页。 第 ６ 姜伟 ：期待可能性理论评说》 载《 《 ， 法律科￣｝９ ４年第 １ 。 １９ 期 李立众 、 刘代华 ：期待可能性 理论研究》 载《 《 ， 中外法学｝ ９ ９年第 ｌ期。 １９
议罪刑法定原则与超法规期待可能性之契合
议罪刑法定原则与超法规期待可能性之契合一、罪刑法定原则与期待可能性之内涵分析1、罪刑法定原则的内涵分析罪刑法定原的最早渊源是1215年英王约翰签署的《自由大宪章》，其法律渊源是法国1789年8月26日的《人权宣言》、1791年的《宪法》和1810年法国刑法典。
[1]首先，罪刑法定意味着“无法，无刑”，罪刑法定原则将犯罪与刑罚在法律上作出明文规定，并用清晰的文字表达刑法条文的确切含义，消除了人们不安定不安全状态，限制了掌权者对人们的肆意侵害。
其次，罪刑法定引申出刑法谦抑与权力制衡。
慎用刑法，才有助于刑法进步。
罪刑法定原则，为慎用刑法提供了具体的标准”只有刑法明文规定的社会危害行为，才能给予刑法处罚”，论证了刑法因具有谦抑性而更具有法律威信。
罪刑法定在刑法上主要表现为对立法权和司法权的限制，此即以法律限制容易扩张的权力，从而使个人自由、权利得到保障，使个人的聪明才智安全得以发挥。
[2]2、期待可能性的内涵分析期待可能性，源自德意志帝国法院对”癖马案”的判决，其核心在于”法不强人所难”。
首先期待可能性有着人道主义与人文关怀的伦理根基。
人们为了生存，有时在利己与利他之间难以甚至不可能做出无私的抉择，一些人如果不或多或少的侵犯他人的利益就难以生存，所以人有时不得不做出侵犯他人利益的事情也就不足为怪了，这也表明人有其脆弱的一面。
[3]期待可能性的基本精神在于对生活中存在的可能限制行为人意志自由的客观因素给予应有的关注，这种关注体现了对人性的关怀和对建立在常情常理之上的认知弱点的考量，使罪责建立在更为科学与正义的基础上，使刑法的正义基石更加坚固。
[4]其次期待可能性扎根于刑法的谦抑。
刑法谦抑和期待可能性在内涵上具有一致性，都是希望尽量减少使用刑法手段来获得最大的社会效益，最大程度的维护社会安定，维护人们利益。
法合人情则兴，法逆人情则竭。
情入于法，是法与伦理结合，已为人接受，法顺人情，冲淡了法的冷酷外貌，更易于推行。
对期待可能性理论引入我国刑法之思考
对期待可能性理论引入我国刑法之思考作者：罗久霞来源：《群文天地》2010年第04期期待可能性理论源自大陆法系的德国,各国在立法和司法方面对其看法不一,我国目前在立法上还没有引期待可能性理论入刑法。
但期待可能性理论从哲学、伦理学和其对我国刑法的借鉴价值方面看,有其合理性的一面,我国刑法有引入期待可能性理论的必要。
在立法和司法方面必须把握期待可能性理论的判断标准,从行为人标准来判断期待可能性的有无。
一、期待可能性理论概述(一)、起源期待可能性是指在行为人当时的情况下能期待行为人做出适法行为而不做出违法行为的可能性。
法不强人所难,只有当行为人不具有期待可能性的时候,行为人的行为才不会受到刑法的非难,否则行为人将对自己的行为承担刑事责任。
期待可能性理论起源于1897年德意志帝国法院第四刑事部关于癖马案的判决。
癖马案的案情及判决过程如下:被告系驭者,自1895年以来受雇驾驭双轮马车,其中一匹名为莱伦芬格的马素有以马尾绕并用力以马尾压低缰绳的癖好,所以叫它癖马。
被告曾要求雇主更换莱伦芬格,而雇主不仅不答应,反而以解雇相威胁。
因此被告不得不一直驾驭那匹癖马。
1896年7月19 当被告驾着癖马上街的时候,癖马的癖性发作,又一次用力用马尾压缰绳,被告虽极力拉缰绳以图制止它,但均无效。
因癖马惊驰,故将行人撞倒并导致行人骨折。
检察官以过失伤害罪对被告提起了公诉,一审法院宣告被告无罪。
检察官不服向德意志帝国法院提出上告,但帝国法院维持了原审的判决。
帝国法院维持原判的理由是:确定被告之违反义务的过失责任,不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能伤及行人,而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马,此种期待对于本案的被告来说是不可能的。
因此,本案的被告不能承担过失伤害行为的责任。
此案公布后,便引起了德国刑法理论界的关注。
后来经过德国学者迈耶、弗兰克、J·戈登修密特和B·弗洛登塔尔等人的不断完善,期待可能性理论最终得以确立并成为规范责任论中的核心理论。
期待可能性理论的探讨
期待可能性理论的探讨在法律的广袤领域中，“期待可能性理论”宛如一颗璀璨的星辰，虽然并非处于最耀眼的核心位置，却以其独特的光芒吸引着众多学者的目光，并在实际的法律实践中发挥着不可小觑的作用。
这一理论，简单来说，就是在特定的情境下，考量行为人是否具有做出合法行为的可能性和期待性。
要深入理解期待可能性理论，首先得从其产生的背景入手。
这一理论起源于德国，19 世纪末的德国社会正经历着剧烈的变革，工业化进程加快，社会矛盾日益尖锐。
在这样的背景下，一些看似违法的行为背后，往往隐藏着行为人无奈的抉择。
比如，一位贫困交加的母亲为了让孩子不挨饿而去偷窃食物，从道德情感上来说，人们很难对这样的行为进行严厉的谴责。
于是，期待可能性理论应运而生，它试图在法律的刚性与人性的温情之间寻找一个平衡的支点。
期待可能性理论的核心概念在于“期待可能性”。
所谓期待可能性，是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人不实施违法行为而实施合法行为的可能性。
如果这种可能性较高，那么行为人就应当为自己的违法行为承担责任；反之，如果这种可能性极低甚至不存在，那么对行为人进行过重的处罚可能就有失公允。
那么，如何判断是否存在期待可能性呢？这并非是一个简单明了的问题，需要综合考虑多种因素。
首先，要考察行为时的客观环境。
比如，在自然灾害等极端情况下，人们为了生存而采取的某些紧急行为，可能就不能以平常的标准来衡量其期待可能性。
其次，行为人的个人情况也是重要的考量因素。
一个心智不成熟的未成年人或者精神障碍者，他们对自己行为的认知和控制能力相对较弱，对他们的期待可能性也应当相应降低。
此外，社会的普遍观念和价值取向也会对期待可能性的判断产生影响。
如果某种行为在特定的社会背景下被广泛认为是情有可原的，那么在判断期待可能性时就需要充分考虑这一因素。
期待可能性理论在刑法中的应用具有重要意义。
它有助于实现刑法的公正性和合理性。
在一些特殊案件中，如果不考虑期待可能性，一味地按照法律条文进行定罪量刑，可能会导致刑罚过重，违背了刑法的罪责刑相适应原则。
论我国刑法中的期待可能性:以许霆案为分析视角
论我国刑法中的期待可能性：以许霆案为分析视角高婉淇;童伟华【摘要】许霆案虽然已经过去,但作为一个标志性的案件依然值得深入探讨.不管从具体案情还是从两次判决的巨大差异来看,该案不可避免地成为公众关注的焦点.许霆案映射出了法理与情理的冲突.许霆案最终减为5年有期徒刑的重审结果是源于对期待可能性理论精神内核的运用.期待可能性理论所具有的一些合理的精神内核值得我国借鉴,它能使刑法更加人性化而得以实现更好的社会效果,我国刑法有很多因素能与期待可能性理论相契合.【期刊名称】《湖北警官学院学报》【年(卷),期】2016(029)003【总页数】6页(P106-111)【关键词】期待可能性;意志自由;人性弱点;谦抑性【作者】高婉淇;童伟华【作者单位】海南大学法学院,海南海口570228;海南大学法学院,海南海口570228【正文语种】中文【中图分类】D914期待可能性理论源于德国的“癖马案”，该案过后，期待可能性理论为学界所重视并不断发展和完善，可以说在刑法中有着较为重要的理论研究价值。
期待可能性理论在国外有着较深的理论渊源，我国亦有适宜其生长的土壤。
当年沸沸扬扬的许霆案对我国刑法上期待可能性问题的研究具有一定的现实意义。
据此，本文从相对意志自由理论、对人性的认识以及刑法的谦抑性三个层面来分析期待可能性理论的精神内核，并以许霆案为分析视角，论述期待可能性理论与我国刑法的关系。
2006年，许霆在银行ATM机出错的情况下，取走了原不是自己的17万余元，并叫来了朋友郭安山取款1万余元，事后，两人携款潜逃。
2007年，广州市中级人民法院一审认定许霆犯了盗窃罪，并属于盗窃金融机构，情节严重，判处无期徒刑。
许霆不服，提出上诉，2008年广东省高院将该案发回重审。
而后，广州中院重审判决许霆5年有期徒刑。
[1]从无期到5年有期徒刑，云泥之别的量刑引发了广泛关注。
面对原审结果，大部分人是站在许霆这边的。
面对处于弱势地位的主体和处于强势地位的主体，人们总是容易选择同情处于弱势地位的主体，并对强势地位的主体嗤之以鼻，更何况在该案中，是处于强势地位的银行的ATM机自己先出错，所以舆论毫不意外地倒向许霆这一边。
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刑法期待可能性
期待可能性又称守法期待可能性或者事发期待可
能性，指在特定情形下行为人做出合法行为。源自大陆法系的刑法理
论，在我国的刑事法律规范中虽无明文规定，但其作为刑法理论一直
深深影响着我国的司法实践，主要表现在对特定案件中行为人的量刑
方面。期待可能性理论体谅了人性的弱点，增强了对人民合法权益的
保障，对于刑法的发展有着不可替代的作用。
一、期待可能性的基础
(一)哲学基础
期待可能性理论是从相对意志自由的理论出发，去考虑特定情况
下行为人承担刑事责任的可能性的。首先，承认意志的自由，即行为
人有自由选择此行为而舍弃彼行为的自由，其次，考虑到意志要受到
客观环境等的影响。这是与刑事古典学派的绝对意志自由论和刑事实
证学派的因果关系法则相区别的。
(二)刑法理论基础
期待可能性在本质上属于意志形成的非难可能性问题，其立论的
刑法理论基础是关于刑事责任的归责条件，关于犯罪的构成要件理论，
我国普遍采用四要件说方面，期待可能性存在于犯罪的主观方面，因
为它是行为人内心的意思表示于外的，期待可能性是只存在于过失犯
罪，还是既存在于过失犯罪又存在于故意犯罪，是值得讨论的，在我
看来，期待可能性是只存在于过失犯罪的。
二、期待可能性在刑法中的体现
(一)胁从犯
胁从犯是被胁迫参加犯罪的人即使在客观上犯下了罪行，但他不
具有主观恶意，如果不宽大处理这种行为，就很难保持社会的和谐与
稳定。
期待可能性是给予人性弱点的法律救济，是法律的一滴同情泪，
是刑法人性化的一面，它使刑法更柔和，可以促使立法者可以不仅仅
照顾国家的想法，也考虑普通大众的想法。
(二)紧急避险
关于紧急避险的性质，主要有：处罚阻却事由说、责任阻却事由说、
违法性阻却事由说、二元论说。我认为，较为合理的是二元论说，为
了维护较高法益而损害较低法益是违法阻却，所要维护的法益与侵害
的法益价值相等是责任阻却。
实践中的“李巧莲案”所侵害的法益与所保护的法益都是生命权，是否
给予刑罚处罚是值得商榷的，李巧莲为了保护自己的生命，用别人的
命换自己的命是禁止的。但在本案中，却是情有可原的，她在那样的
情况下很难实施合法行为，是不应该处罚的。
(三)正当防卫
期待可能性在正当防卫中主要就是表现在对防卫过当的界定，在
具体的情况下，行为人没有实施合法行为的可能性，在行使自卫权时
造成了损害，对其处罚是否应该要减轻甚至免除。期待可能性也容易
给予法官一定的自由裁量，但是随着我国司法工作人员素质的提高，
这样的问题还是比较容易避免的，重要的是正当防卫考虑到了期待可
能性更加体现了刑法的人性化。
三、期待可能性在实践中的运用
(一)受虐妇女的量刑问题
受虐女性对于一次次的家庭暴力都忍气吞声，当再也忍受不了的
时候，面对诉讼无助，调解无效的现状，为了自己的生存，往往会走
上杀夫的不归路。对此，若把这样的妇女关进监狱，不仅是对我国有
限的监狱资源的最大浪费，也不利于社会的和谐稳定。
对于受虐妇女的定罪量刑问题，是很值得我们去深究的。“合理
的刑法从来都是与情理沟通的，充满人性意味和人文关怀精神的”，
在我国在对于受虐妇女这类案件的司法实践中，更要体现情理，合理
运用期待可能性理论，保护妇女的合法权益。
(二)许霆案的争议
许霆案已过去多年，但是它背后留下的法律问题却是值得我们去深思
的。许霆在利用自动取款机故障，取款高达17.5万元，法院一审判
决无期徒刑。二审作出了有期徒刑五年的终审判决。
相比较于去年英国发生的一个案例，同样是ATM机的故障，法院给
出的判决是完全由银行负责，顾客不承担任何责任，因为这是由银行
的过错造成的。
情有可原，法犹可恕，这才是人性化的法。一审的判决让大众难
以接受，面对取一千元而在银行卡中只扣一元的巨大诱惑，况且还是
对于一个南下的打工者，银行也应该承担一定的责任，在这样的诱惑
下，很难期待他若无其事的掉头走开。
期待可能性就是要培养人们出罪、减刑的思想，以体现刑法的谦
抑性，且它可以解释我国有关的刑法条文，使之在实践中更加灵活运
用，以克服法律规范的僵硬性，为刑法的运用提供更强有力的理论支
撑。
四、期待可能性的发展
(一)人性弱点
古罗马有句法谚“法不强人所难”，期待可能性的提出充分考虑了
人性的这个弱点，对人的定罪处罚，充分考虑到当时具体情况，否则
难免会合法理而伤情理。
法律工作者进行法律解释和法律推理的目的在于得到正确的案
件结果。这要符合两个要求，一是法律结果是严格按照法律规定推理
出来的，不是任何个人肆意猜测的，二是法律结果要符合法的基本精
神，符合现代法治所追求的目标，即普通大众都可以接受这样的结果。
(二)维护大众合理期待
在我国的刑事法律和条例，虽然没有明确规定预期的可能性，但反映
着预期的可能性。期待可能性不仅仅是有无的问题，还有程度的问题。
作为法律工作，面对一种行为，期待可能性的分析，就是要深化人们
“出罪”的观点，中国的法治社会在逐步完善，人民的权益的保障在不
断增进，《刑法》作为保障社会安定的最严厉的一道防线，在运用时
更应该慎之又慎，要考虑的社会的复杂性，也要考虑到人的意志的自
由，这样，才能在使犯罪分子受到法律追究的同时保障当事人应有权
益，并且做到情理与法理的兼顾。
作者：李秀丽 来源：华人时刊·中旬刊 2015年7期