《合同法》第52条第5项
从动态系统论的角度谈合同法52条第5项
问题 的缘 起 （ ） 案例 引 出问题 一 案件事实： 南昌市福利彩票中心与德恒证券有限责任 公
一
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来 解 决此 问题 ， 径 一 ： 先 对 强 制 性法 律 规 范 按 照 一 定 的 路 首 标准作出区分 ， 再预先确定违反前述经过区分的强 制性规范 合同的效 力：路径二：将合同法 ５ ２条第 ５项 （ 以下简称 ５ ２
的？
文 章 到 此 ， 乎 可 以根 据 上述 标 准 清 晰 的 判 断 出效 力 性 似 强制规范并 由此评价违 反法律 、 行政法规合 同的效力 ， 事实 上 是否如此呢 ？事 实上该区分标准尽管对 于实务操 作有一 定的指导作用 ，但 是在面对一些例如笔 者在案例 中引用的 《 证券公司监督管理条例 》第 ４ ６条第 ｌ 项规定时 ，法 院便 无法 依据 王利 明教授 的标准直接判断该 强制 规范 的性 质 以 及违反该规范合同的效力。 事实正如苏永钦先生所言 ， 把禁 止性规定区分为取缔规 定和效力规定， 而仅于后者违反时发 生 无 效 的 结 果 ，实 际 上 是 以 问答 问 ， 止 性 规 定 何 时 仅 以遏 禁 制 其 行 为 己足 ，何 时 再 需 否定 其 私 法 上 效 力 ，仍 缺 乏 操 作 的 标准 。大 陆学界更是有 学者针对 王利 明教授 提出 的区分标 准， 认为上述标准以违 反某项强制性规定的合同后 果是否无 效来反证其所违 反的强制性规定的性质， 似有 以果为因的循 环论证之嫌 。 （ ）以 “ 二 规范 目的说 ”为解 决问题 的路径 １ 规 范 目的说 ”之 概 述 ．“ 察觉 到通过对规 范性质的 区分 不等达到确定 民事法律 行 为 的效 力后 ， 多学 者 便 转 换 了 路 径 ，把 目光集 中在 了法 很 律 规 范 的 目的上 ， 图通 过 对 规 范 目的 解 释 达 到确 定 民 事法 以
试论效力性规范与管理性规范的区分
一、导致合同无效违法行为，应当是违反效力性法律法规，而非违反管理性法规。
根据《合同法》第五十二条第（五）项规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
而最高人法院关于《合同法》司法解释第十四条规定；合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
法律、法规的强制性规定包括效力性强制性规定和管理性强制性规定。
管理性强制性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。
此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，以禁止其行为为目的，但并不否认该行为在民商法上的效力。
效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。
其以否认其法律效力为目的，其作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其民商法上的效力。
如《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”等。
根据鼓励交易原则和合同法的立法精神，在合同效力方面，坚持从宽认定有效的态度，最高法院对因违反法律行法规强制性规定而无效的作了限缩型解释，即将强制性规定解释为效力性强制性规定，排除了管理性强制性规定。
二、法律、法规关于土地使用审批、办证的规定，属于管理性强制性法律规范，不能导致合同无效。
在司法实践中，对于管理性强制性法律规范和效力性强制性法律规范的评价，应遵循以下三个标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。
如何识别《合同法》第52条第5项的强制性规定
如何识别《合同法》第52条第5项的强制性规定《合同法》第52条第5项规定“违反法律、⾏政法规的强制性规定”，合同⽆效。
但如何理解和适⽤其中的“强制性规定”，在司法实务中就成为⼀个争论的问题。
⼀般认为，强制性规范通常以“应当”“必须”“不得”等⽤语提醒当事⼈必须严格遵守⽽不得随意以协议交易改变，但由于⽂字表义的局限性，⽴法者在制定法律法规条⽂时，其所使⽤的⽂字常常背离其⽴法愿意，因此，在合同的有效和⽆效取决⼀个法律条⽂是否属于强制性规范时，如果仅仅以条⽂的措辞或者⽤语作为区分或判断标准，是远远不够的，甚⾄在许多情况下是相当危险的。
最⾼⼈民法院《合同法解释（⼆）》第14条规定：“《合同法》第五⼗⼆条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效⼒性强制性规定。
”这意味着司法解释将法律、⾏政法规的强制性规定作出效⼒性和管理性的区分。
⼀、效⼒性强制性规定与管理性强制性规定所谓强制性规定，与任意性规定相对，是指直接规范⾏为⼈的意思表⽰或者事实⾏为，不允许⾏为⼈依其⾃由意思⽽加以改变或排除其适⽤，否则，将受到法律*裁的法律规定。
强制性规定⼀般包括如下形态：1、规制意思⾃治以意思⾃治⾏使要件的规定，⽐如⾏为能⼒、意思表⽰⽣效要件以及合法的⾏为类型。
2、保障交易稳定、保护第三⼈信赖的规定。
3、为避免产⽣严重的有失公平的后果或者为满⾜社会要求⽽对意思⾃治予以限制的规定。
司法实务中要妥当理解“强制性规定”，应先理解强制性规定中“强制”⼀词并⾮指必须遵守这些⾏为规范，强制性规定也包括哪些仅仅确定某些法律⾏为的⽣效要件的规定，⾄于是否从事这些法律⾏为，仍属当事⼈契约⾃由。
因此，强制性规定之“强制”，是指⽆论当事⼈的意思如何，这些规范总是适⽤。
在强制性规定中存在着不同的情形：有些强制性规定仅仅起到为当事⼈设定⼀般性义务的作⽤；有些是为了保护特殊场合下⼀⽅当事⼈的利益；有些是为了法律制度上要求的需要（⽐如物权法定主义）；有些则可能是纯粹出于民法以外的法律规范⽬的（⽐如⾏政管理上的需要）等。
试比较中国和德国关于“转介条款”的规定
试比较中国和德国关于“转介条款”的规定【摘要】对违反法律禁令的法律行为的处理是一个关涉公法与私法关系处理的重大问题。
在德国于违反法律禁令的法律行为不是简单地否定其效力，而是法官根据不同情况进行区分对待，以期符合实质正义。
我国从开始对私法自治严格管制，使得违反禁令一律无效。
到适应市场经济要求而进行灵活处理。
在这个过程中，德国在理论和实践中的有益经验值得我们借鉴。
【关键词】法律行为；禁止性法律规定；转介条款意思自治是私法领域核心理念，它是指个人按照自己的意思产生、形成、变更权利义务关系。
意思自治旨在保障私人活动不受国家强制力的干涉。
法律行为制度是运行意思自治的重要制度。
然而私法也不是任意自治，而是受到国家强制力的监督。
一、私法自治的界限私法自治不是肆意的，其必然受到国家的监督。
首先，法律制度必须在政治制度内运行，而不得逾越。
例如社会福利国家保护弱势群体，买卖武器行为是不被允许的等。
第二，法律制度建立在共同的道德认同之上，其与道德制度必然发生联系。
例如法律制度要实现宪法基本价值，这样违反善良风俗的法律行为必然无效。
第三，法律行为形式上的要求，违反这一要求的，法律行为无效。
如德国民法典125条的规定。
第四，如果内容和形式都是符合要求的，那么其一定是有效的吗？答案是否定的，因为法律行为的设定是指行为主体自住的进行意思表示。
在表示的背后真正的“意思”才具有本质的意义。
因此我们要求行为人具有行为能力，并且其意思表示无瑕疵。
由上所述，在这里我们仅探讨法律行为内容的限制，即国家一开始就没有给这些法律行为留有余地。
现代社会国家对私法自治的监督就是在法律中制定体现其意志的强制性法律规范。
当法律行为违反法律中的强制性规范时，法律行为的效力如何便成为协调公法与私法关系的重大问题。
对于这一问题的解决，德国民法和中国的民事法律都规定相应的“转介条款”，这些条款被称为沟通公法和私法的“通道”。
二、德国民法的规定德国民法典134条规定：法律不另有规定的，违反法定禁止的法律行为无效。
合同无效情形之违反强制性规定的理解与适用
合同无效情形之违反强制性规定的理解与适用摘要：我国《合同法》第52条第5项明确规定了违反强制性规定的合同无效情形法律后果，然而由于“强制性规定”的判定标准模糊，司法实务对此条款的运用难以统一。
《合同法》相关司法解释及民法总则的相继出台，为该条司法适用提供了指引，但实践远比学理想象复杂。
诚然，法律无法周严详实地覆盖纷繁庞杂的社会现实，暴露于司法裁判中的法律漏洞需要作为居中裁判者的法官在模棱两可的边缘作出选择，个体和个案的差异又使得自由裁量难免有时偏颇。
面对此境况，本文结合理论界的不同观点和实务中的不同应用，从法律解释和类型化的识别两方面对强制性规定的理解与适用提出相关建议。
关键词：合同无效；意思自治；强制性规定；效力性强制规定一、违反强制性规定之合同无效的法律演进强制性规定作为民法中的“转介条款”，是公权力介入私人领域的通道之一，实现了公法对私法领域的干涉与影响。
[1]2009年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条在原有对法律位阶限缩的基础上，将《合同法》第52条中的“强制性规定”进一步界定为“效力性强制性规定”，此后，最高人民法院出台《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步明确了效力性强制规定和管理性强制规定的区分，并指出“人民法院应当考虑法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。
”但是，诸如“法律法规的意旨”、“权衡冲突”、“综合认定”等词语在司法实践中很大程度上取决于法官个人对法及其的理解以及对案件事实的判断，而对于“损害国家利益或公共利益”的衡量也需要根据具体的案件和强制性规范的立法旨意进行比对，在不同案件中难以确定统一裁判标准。
“合同行为发生绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效”这一解释客观上又导致了该条与《合同法》第52条第4项的无效情形存在实质上的竞合。
关于《合同法》52条第5款的解读与反思
关于《合同法》52条第5款的解读与反思作者：王丽华杨卓实来源：《法制博览》2019年第02期摘;要：合同法中的强制性规范在学术领域及私法领域都是备受关注的焦点，我国历来对强制性规范在法律制定层面也不断进行了修改和完善，我国《合同法》第52条第5项及《合同法解释（二）》是立法者目前就认定违反强制性规定的合同效力之事项对司法者的概括授权。
然而仅仅是如此规定还是让合同中的该部分内容存在着逃脱强制性规定限制的可能，其在实践中的运用也并不能称得上是全面且体系化，而对于合同无效化的处理方式，我国常常采用的绝对无效也不够慎重。
随着社会的不断变化的案件类型、民间对于民事案件的关注度增高，为了保护市场经济稳定发展、避免民事审判中的统一性与公正性不遭到破坏，笔者藉由本文从强制性规范的功能性质入手，分析我国合同法第52条第5款及《合同法解释（二）》中关于强制性规范的现有结构，提出符合新时代民法典合同内容的相关的架构及猜想，希望达到解决当下我国关于强制性规范在合同法中体系标准不明确的问题，为未来民法典的冶炼锻造提供其他角度的参考。
关键词：强制性规范;合同无效;适法规范中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）05-0023-03作者简介：王丽华（1962-），女，汉族，黑龙江哈尔滨人，东北林业大学文法学院，副教授，研究方向：民商法学;杨卓实（1994-），男，汉族，黑龙江哈尔滨人，东北林业大学文法学院，16级硕士研究生，研究方向：民商法学。
我国《合同法》第52条第5项及《合同法解释（二）》一经出台便引起了较大反响，由于作为主角的强制性规范没有更为详细具体的识别标准，并且也没有因合同行为触犯强制性规范内容而造成的后果进行不同处理，造成了现在法院对其理解和适用各不相同的现象，同样的在学界也对其存在着较大的争论。
那么到底怎么识别强制性规范的含义和分类？其存在的功能和意义是什么？我国目前《合同法》第52条第5款的内容和体系能否称得上是完备？将来的民法典编纂是否会将强制性规范这个概念列入其中？未来该制度又该如何建立？由于强制性规范在肯定合同效力和确认当事人私权力不被侵犯的领域有重要影响，又能起到社会经济秩序的维护作用①，因而这些未解答的课题都是未来民法典立法与司法改革亟待解决的课题。
合同中的免责条款
合同中的免责条款免责条款，是当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。
按照合同自由原则，当事人可以在法律规定的範围内，自由约定合同条款，因此当事人既可以在合同中约定合同义务和违约责任，也可以在合同中约定免责条款。
我国《合同法》第53条规定，“合同中的下列免责条款无效：㈠造成对方人身伤害的；㈡因故意或重大过失造成对方财产损失的”。
这就表明我国《合同法》承认当事人可以在不违反《合同法》第53条规定的情况下约定免责条款。
一、免责条款的合理性允许当事人通过订立协议而设定免责条款，实质上是由我国的民法上的私法自治原则决定的，依据这一原则，当事人有权通过其协议而产生、变更和消灭民事法律关係。
由于违约责任主要是一种财产责任，且主要具有补偿性，因此对此种责任的承担虽然具有浓厚的国家强制性，但也可以根据当事人的自愿而作出安排。
也就是说，此种责任体现了一定程度的“私人性”⑥，这种责任的承担不仅仅是对国家的责任，也是当事人私人意思自治的领域，只要当事人双方自愿达成协议，则可以免除其未来可能承担的责任。
从经济上看，一方承担违约责任将使其承担某种经济负担，而对另一方来说则会使其获得某种利益，而既然民事主体可以在不损害国家和社会公共利益以及第三人利益的情况下，自由处分其财产权益，那幺当然可以通过达成协议设定免责条款，以免除其未来的责任。
所以只要免责条款不损害国家、社会公共利益和第三人利益，则国家不应当对其进行干预。
允许当事人通过订立协议而设立免责条款对于鼓励交易、促进经济的发展具有重要的作用。
因为当事人在从事交易时，对未来的风险应有合理的预见和计算，否则当事人不敢从事该项交易。
而免责条款的设定为当事人事先预见风险和锁定风险提供了极大的方便。
因为在现代社会，由于科学技术的发展和生产力水平的提高，已出现越来越多的无法预见、无法克服的危险**，从而在一定程度上妨碍了交易的展开。
通过免责条款，将各种风险在当事人之间进行公平合理的分配，避免不必要的诉讼和争议，确有利于刺激交易的发展，促进民事流转的展开。
《合同法》第52条第5项的理解与适用
《合同法》第52条第5项的理解与适用作者：尹国栋来源：《职工法律天地·下半月》2017年第03期摘要：《合同法》第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
本项对因违反法律法规而导致合同无效的情形做了严格限制，只有违反了法律、行政法规禁止规定（禁令）才是无效的，违反了其他法规规章或者所有法律法规任意性规范的合同并不必然无效。
在司法实践适用该项时仍存在改进的空间，后续应该通过修改法律规定或者增加司法解释的方式进一步明确内涵，确定具体明确的标准，增加规范的可操作性。
关键词：强制性规定；禁止规定；行为准则；权能标准一、《合同法》第52条第5项的理解《合同法》第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
本项作为认定合同无效的标准可以细化成两个部分进行理解：（1）合同违反的必须法律和行政法规，具体来说只有违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院颁布的行政法规才能作为合同无效的依据，将地方法规和部门规章排除在外。
《合同法解释》第4条明确指出：“法院确认合同无效时要以全国人大及其常委会制定的法律和国务院颁布的行政法规为裁判依据，不得以地方法规和行政规章作为裁判依据”。
（2）只有法律和行政法规的强制性规定才能作为无效的依据。
法律规范可以区分为任意性规定和强制性规定，任意性规定是指允许人们选择是否适用，适用到什么程度的规定，更多强调的是意思自治。
强制性规定一般是要求人们必须为或者不为一定行为的规定，并没有赋予当事人在该等范围内的意思自治，可以分为强行规定（指令）与禁止规定（禁令）[1]。
本项规定的逻辑大致如下：强制性规范法律和行政法规可以通过宣布合同无效的方式对私法主体的行为进行规范。
对此，笔者认为需要做进一步细化。
强制性规定可以分为强行规定（指令）与禁止规定（禁令），禁止规定（禁令）比较容易理解，其应有之义就是私法主体不得从事某些行为，否则就违反了法律法规规定，则由此签订的合同自然无效。
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《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
根据《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同应确认无效。
如何理解这里的“强制性”规定？并寻找类似的判例、司法解释、指导案例。
理解：
1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五项正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力指出：
“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。
人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。
违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。
如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。
如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
”
个人理解，根据《合同法解释二》和《意见》，《合同法》五十二条第五项的强制性规定是指效力性强制性规定，相对应的是管理性强制性规定。
区分效力性强制性规定和管理性强制性规定的标准是合同行为发生是否会损害国家利益或者社会利益。
合同行为发生必然损害国家利益或者社会利益的，就是违反效力性强制性规定，就应当认定合同无效。
2. 韩宝成与许岸英、洪烂漫股东出资纠纷案。
案中争议点之一是投资协议及股票给付协议是否因韩宝成系中国公民身份而无效，这涉及《中外合资经营企业法》第一条之规定，即“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业”。
当事人韩宝成作为中国公民而非经济组织，的确有违这一条对中国合营者主体资格的限制，但这一条属于管理性强制性规定，不影响合同关系的效力。
宣威市大亚建工公司与曲靖市南海新区开发公司建设工程施工合同纠纷「（2011)云高民一终字第16号」。
本案中大亚公司在取得中标资格后，并没有组织自己的工程施工组织进行施工，而是在签订施工合同时就变更了投标书及中标书中确定的本单位项目经理，转包给不具有合法施工资质的人组织设计和施工。
这里涉及《合同法》第二百七十二条的规定，即“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
”按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定，建设工程施工合同的“承包人未取得施工企业资质或者超越资质等级的”，该转包合同违反了效力性强制性规定，应被认定无效。
宝丰天瑞发电有限公司与王国杰法律服务合同纠纷案〔(2011)平民三终字第6号」。
河南省的这起合同纠纷案件，涉及《律师法》第十三条的规定，即“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务;除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。
”法院认为这一条属于效力性强制性规定，若允许当事人在未取得律师执业证书的情况下，为他人提供有偿法律服务，不利于法律服务市场的健康发展，因此双方签订的法律服务合同无效。
陈跃军与香港九华华源集团滁州药业有限公司外商独资企业承包经营合同纠纷案[(2011)皖民二终字第00158号」。
该案涉及《药品管理法》第八十二条的规定，即“伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款:没有违法所得的，处二万
元以上十万元以下的罚款;情节严重的，并吊销卖方、出租方、出借方的《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》或者撤销药品批准证明文件:构成犯罪的，依法追究刑事责任。
”因此，法院认为，陈跃军与九华药业所签《合作经营协议》，实为药品生产企业以承包经营的方式将《药品生产许可证》变相出租给不具备药品生产资格的个人，这违反了法律的强制性规定，合同被认定为无效。