司法备考：正式的法的渊源的效力原则
法理学(部分问题)
法理学（补充问题）1.法制与法治的区别？答：法治是指依据法理的治理。
法制是指法理制度的总称。
它们的区别如下：A 法在社会生活中的地位。
法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威，法制虽然是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一，核心是依法办事，但法制并没有完全体现出法律在社会生活中的最高权威B法律介入社会生活的程度范围。
法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性，法治就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。
法制主要强调法律和制度及其实施，对法律在社会生活中的作用范围从字面上是无从界定的C法律正当性的要求程度。
法治蕴含了法律调整社会生活的正当性。
（1）法治是与专制相对的，又是与民主相联系的，可以体现社会主义制度下人民当家作主的要求（2）法治防止社会生活中强调性社会规范过多、过滥的弊端，维护公民的自由（3）法治符合社会生活理性化的要求，使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确定性，也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证，增强了社会成员的安全感等。
法制不能解决法的正当性要求。
（1）法制所包含的法律和制度，其强调秩序价值，而不一定建立在正当性价值之上。
“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”也解决不了社会主义制度下对所依之法的正当性要求（2）历史上，法律长期被少数人用作镇压人民，维护自己统治地位和腐朽政权的工具。
2.法的概念的争议？答：法的概念争议的中心问题是关于法与道德之间的关系。
大致可分为两种基本立场，即实证主义的法的概念和非实证主义的法的概念。
A实证主义。
实证主义理论都认为在定义法的概念的时候，不必有道德因素被包括在内，即法与道德可以是分离的，也即“恶法亦法”。
法实证主义者以下列两个要素定义法的概念，即权威性制定和社会实效（以权威性制定为首要定义要素的主要代表是分析主义法学，以社会实效为首要定义要素的主要代表是法社会学和法现实主义）B非实证主义。
非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素应被包括在内，即法与道德是相互联结的，也即“恶法非法”。
2020年法考第二编《法理学》新考点汇总(考前必看)
2020年法考第二编法理学新考点第一章法的本体(静态分析) 1【知识点】法的概念的争议围绕着三个要素，核心是内容的正确性：(1)内容的正确性：强调法和道德之间的关系，认为法律应当符合道德。
(2)权威性制定：强调法和国家之间的关系，认为法律应当由国家制定。
(3)法的实效：强调法和社会之间的关系，认为法律应当具有实际的社会效果。
2【知识点】围绕法和道德之间的关系，一般区分出两大法学流派：(1)法实证主义：认为，法律是法律，道德是道德，两者之间没有必然联系。
(2)非实证主义：认为法和道德之间存在着必然联系，即法律应当符合道德的要求。
3●【知识点】传统自然法学强调法的内容的正确性是法的概念的唯一定义要素，也即恶法非法。
3●【知识点】法实证主义只要求权威性制定和法的实效两个要素，围绕这两个定义要素的不同组合，可以分为两个主要流派：(1)分析主义法学：代表人物奥斯丁、哈特，以权威性制定为首要定义要素。
主张“恶法亦法”。
(2)法社会学和法现实主义：以社会实效为首要定义要素。
4【知识点】法的特征(1)规范性：法是调整人的行为的一种社会规范。
①法的调整对象不是人本身，而是人们的行为。
②法律是社会规范，调整对象是人与人之间的关系，即社会关系。
(法律不是技术规范，技术规范主要调整人与自然之间的关系。
)(2)国家意志性：法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。
①法形成于国家的立法机关，因此，法具有国家意志性，这是法区别于其他人为形成的社会规范如宗教、政策等的关键区别。
②法经由国家制定或认可而形成，这是区别于道德、习惯等自发演进生成的社会规范的重要区别。
(3)普遍性：法是具有普遍性的社会规范。
①普遍有效性，即在一国主权范围内，法具有普遍效力或约束力，即针对不特定主体反复适用的效力。
【例如，判决书只能针对特定主体适用，因此不是法律】●②普遍平等对待性，即要求法律面前人人平等。
③法律不可以强人所难，其内容应当与人类的普遍要求相一致。
法理学_第6章_法的渊源、形式和效力
第二节
一、法的形式概述
法的形式
指法的具体的外部表现形式。主要指法由何种国 家机关制定或者认可，具有何种表现形式。 法的形式表明法所存在的方式，是一国法和法律 规范的既成产品，是以一定形式存在的已然之法。 法的内容和形式的关系: 一般情况下，内容决定 形式；然而有时相同的内容有不同的表现形式； 同一种法的形式可为不同本质的法所采用。
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（三）动因性要素
~是根本的要素。同时制约着资源要素和进路性 要素。它决定不同资源性要素和进路性要素在法 的形成过程中居于何种地位和发挥怎样的作用， 并制约法的渊源的选择和提炼方式或机制。 法的主要动因是人们的实际社会生活的需要。 社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型 是根本性动因要素。
法、先前法、或源于政策、宗教、礼仪、道德等；
形式渊源：法来自制定法、习惯、判例法等；
历史渊源：引起法产生的历史事件等。例如美国1803
年的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison）案确立起了 司法审查制度。
2
法的形成过程总是源于某种动因和进路，
选择和提炼一定的资源，以实现权力和权
2、成文法与不成文法（按照法的创制和表达形式）
成文法是指由特定国家机关制定或认可的以规范化的成 文形式出现的规范性法律文件，又称制定法。 不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式或虽具 有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。一般为习 惯法。 随着法的发展，成文法日益增多，已成为法的主要组成 部分，而不成文法则逐渐减少。 法学上的成文法与不成文法的区分，不应完全看法是否 有文字表现形式，而要看是否有规范化的成文形式。判 例法有文字形式（判决）而被列为不成文法范畴，原因 在于它没有一般制定法的规范化成文形式；英国宪法被 列为不成文宪法，原因也在于它不是以规范化的即集中 的成文宪法典的形式表现出来。
司法考试学习笔记
司法考试一、社会主义法治理念的基本特征(政治性人民性科学性开放性)二、社会主义法治理念的本质属性(坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上)三、依法治国是社会主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，公平正义是社会主义法治的价值追求，服务大局是社会主义法治的重要使命，党的领导是社会主义法治的根本保证。
四、社会主义法治理念的理论渊源(马克思主义法治思想中国传统法律思想西方资本主义法治思想)五、依法治国是社会主义法治的核心内容六、执法为民是社会主义法治的本质要求七、公平正义是社会主义法治的价值追求八、服务大局是社会主义法治的重要使命九、党的领导是社会主义法治的根本保证十、健全完善立法的基本要求(科学立法民主立法法制统一体系完备)十一、坚持依法行政的基本要求(合法行政合理行政高效便民权责统一政务公开提高依法行政能力和职业道德水平)十二、法的价值的种类(秩序、自由、正义)十三、正式的法的渊源的效力原则(不同位阶的法的渊源之间的冲突原则、同一位阶的法的渊源之间的冲突原则、位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则)十四、法的特征(规范性国家意志性普遍性强制。
性程序性可诉性)十五、法的作用(规范作用与社会作用法的局限性)十六、中国法的正式渊源(宪法法律行政法规行政规章地方性法规自治条例和单行条例)十七、公法、社会法与私法的含义与区别（需要复习）公法：涉及调整国家公共权力的法，一般为宪法、行政法、诉讼法等。
私法：调整私权的法,如民法、商法等。
社会法：以社会公益为主要目的的法，如环境保护法。
公、私法之区分： 一、利益说。
根据调整的利益关系的性质，是公共利益还是私人利益。
二、主体说。
根据法律关系主体的不同。
三、性质说（隶属说）。
四、理念说。
根据法的理念。
调整分配正义的是公法，交易正义的是私法。
五、决策说。
公法是受到约束的决策的法，私法是自由决策的法。
十八、立法程序(法律议案的提出、法律议案的审议、法律的表决和通过、法律的公布)（需要复习）2000年3月15日通过7月1日生效的《中华人民共和国立法法》（1）提案。
法理学填空题 题目最终
法理学填空题第一章法的本体第一节法的定义一、法概念的争议1、法律实证主义与非实证主义的主要区别在于。
2、持法律实证主义观点的流派中，认为法的定义要素以权威性制定为主，社会实效为辅的流派是；认为法的定义要素以社会实效为主，权威性制定为辅的流派是。
3、古典自然法学派认为法以为定义要素；第三条道路认为法以、、为定义要素。
二、马克思主义关于法律本质的看法1、马克思主义认为法律本质最初表现为法的；其次反映为法的；最终体现为法的。
2、按照马克思主义的观点，国家不是在法律，而只是在法律。
法的本质存在于之中。
三、国法1、国法指的是；包括、、、。
四、法的特征1、法的特征体现为以下几个方面：（1）法是调整的社会规范。
社会规范调整的是之间的关系，自然规律调整的是之间的关系，技术规范调整的是之间的关系；（2）法是制定或认可的具有的社会规范。
认可的方式有两种，①明示认可：认可习惯的效力，具有普遍约束力；②默示认可：认可习惯的效力，不具有普遍约束力；（3）法是具有的社会规范；（4）法是以为内容的社会规范；（5）法律是以为后盾，通过保证实现的社会规范；（6）法是可诉的规范体系，具有。
五、法的作用1、法的作用可以分为作用与作用。
作用是指法律对于个体行为人的影响；作用是指法律对社会整体的影响。
2、法的规范作用可以具体分为以下五个方面：（1）指引作用：具体有两种指引，①指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引；②指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。
后者又可分为指引与指引。
（2）评价作用：针对对象是；以为判断标准，因此判断结果为合法或违法。
（3）教育作用：针对对象是。
（4）作用：即凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会作出何种行为。
（5）作用：即法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
3、法的作用具有，其必然受到自身条件、其他社会规范、社会条件和环境的制约。
第二节法的价值1、法的价值包括、和。
其中是法的基本价值，是法的最高价值。
法考《法理学》复习题集(第365篇)
2019年国家法考《法理学》职业资格考前练习一、单选题1.法律格言说：“不知自己之权利，即不知法律。
”关于这句法律格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的?(2010年卷一6题，单选)A、不知道法律的人不享有权利B、任何人只要知道自己的权利，就等于知道整个法律体系C、权利人所拥有的权利，既是事实问题也是法律问题D、权利构成法律上所规定的一切内容，在此意义上，权利即法律，法律亦权利>>>点击展开答案与解析【知识点】：第1章>第3节>权利与义务【答案】：C【解析】：是否知道法律，不影响该人是否享有权利，故A项说法错误。
知道自己权利的人，未必知道整个法律体系，故B项说法错误。
权利是法律的内容的一部分，并非“全部”，法律除了权利外，还有权力、义务、责任等，故D项“权利构成法律上所规定的一切内容”的表述本身是错误的。
在排除了A、B、D的情形下，本题只能进C。
2.我国《刑法》第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
该条文中的价值平衡，适用的是下列哪一项原则？A、价值位阶原则B、个案平衡原则C、比例原则D、功利原则>>>点击展开答案与解析【知识点】：第1章>第2节>法的价值冲突及其解决【答案】：C【解析】：解决法的价值冲突的三个原则，价值位阶原则指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。
个案平衡是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
比例原则是指为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。
换句话说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。
理论法
2012年司法考试理论法学要点提示（杨帆编撰）法理学一、法的概念的争议1.争议的焦点：法律与道德有无本质上的必然的联系。
2.法律实证主义：法与道德本质上有联系。
权威性制定和社会实效。
①以权威性制定为首要定义因素的是分析主义法学，代表人物如奥斯丁、凯尔森、哈特。
恶法亦法。
②以社会实效为首要定义要素的是法社会学和法现实主义。
3.非实证主义理论：法律与道德本质上有联系。
内容的正确性、社会实效性要素和权威性制定。
①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表，恶法非法。
②以三要素同时作为法的定义的要素，被称为超越自然法学与实证主义法学的“第三条道路”如阿列克西。
二、法的本质：正式性、阶级性和社会性。
特别注意：1．法的正式性(官方性、国家性)体现在形成方式、实施方式和表现三方面。
2．法的阶级性是指在阶级对立的社会、法所体现的国家意志是统治阶级的意志。
法所体现的国家意志具有一定的公共性和中立性，同时具有高度的统一性和极大的权威性。
3．法的本质最终体现为法的社会性或曰法的物质制约性。
法的社会性是指法的内容最终是由一定社会物质生活条件决定的；国家不是在创造法律，而只是在表述法律。
三、法的特征：大纲规定法一共有六个特征，注意以下重要问题：1．规范性的含义：①对象的不特定性；②时间的前瞻性；③适用次数的反复性2．普遍性(①在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。
②法律面前人人平等；③法律的内容与人类的普遍要求相一致，但法律也有民族性和地域性。
④法律的普遍性以属地主义原则为基础，而其他社会规范的普遍性以属人主义原则为基础。
)3．国家强制性(法律是以国家强制力为后盾的)和程序性(法律通过程序保证实现)。
就一般情况而言，法律是一种最具外在强制性的社会规范。
国家强制力是保证法律实施的最后力量。
4.法律具有既关注权利又关注义务的双面性，而宗教规范和道德规范具有主要关注义务的单面性。
5、法的可诉性（1）可争讼性。
法理学大题中
一、法律渊源对于法律人的意义：法律渊源是被承认具有法律效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或者准则，如制定法、习惯法、判例法等。
他对于法律人的意义在于：1、立法者可以凭借法的渊源的知识和理论，从法的渊源中体系有关的规则、上升为法或法律规范，是立法更具有针对性；2、适用法律者可以借助法的渊源的理论和知识在既有的法或者法律规范不能满足需要的时候，从法的渊源中提取有关规则，运用于所面对的案件或者法律事务中，以弥补现有法律不足3、研究和认知法律渊源有助于从深层次解读一国法的行事和中午那个法律制度，理解他和别国法律存在差异的原因4、对于法治处于后进态势的国家，还可以从这个方面吸取经验和教训作为借鉴。
正是法律渊源的一般效力原则：1、正式法律渊源是那些具有明文法律规定的法律效力并且可以直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等。
2、正式法律渊源的效力等高低主要依赖于制定或者确认法源主体的权力性质和来源，不同等级的权力参与法律的创制活动，直接导致法源效力的大小3、包括法律位阶的适应顺顺和法律位阶的冲突规则和国际条约在国内的适用问题。
法律位阶的适用顺序：1、法律位阶的适用顺序是指在对某一事项的调整存在者两个或者两个以上不同的法律渊源时，应当适用那个法律渊源的问题。
2、在使用顺序上应该是“下位法优于上位法适用”，当上、下位法对相同事项调整并无冲突时，除非缺乏下位法，否则应当优先适用下位法而非上位法。
3、因为下位法是以上位法为依据而制定的，时上位法内容精神的具体化。
下位法较之上位法更具有明确性、可操作性及可预见性。
4、如果优先使用上位法导致下位法的制定毫无意义。
法律位阶的冲突原则：1、冲突规则是指不同法律位阶之间的法律渊源发生冲突时，应当适用那个法律渊源的问题。
2、不同位阶的法律渊源发生冲突：要根据效力等级原则，上位法优先适用于下位法。
3、同一位阶的法律渊源发生冲突，特别法优于一般法，后法优于前法。
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司法备考：正式的法的渊源的效力原则
我国《立法法》对正式的法的渊源的效力原则进行了基本的规定。
在法学理论中，正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级，或法律效力位阶。
影响正式的法的渊源的效力的因素主要有：(1)制定主体。
(2)适用范围。
(3)制定时间。
正式的法的渊源是以宪法(或根本法)为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体。
在这个整体中，宪法(或根本法)属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于其次层次，基本法律之下还可能有第三和第四层次的法律等等。
与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并听从于(即低于)较高一级层次的法律的效力，而其他全部层次的法律的效力都是或者应当是来自并听从于第一层次的宪法或根本法的效力。
不同位阶的法的渊源之间的冲突原则包括宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。
由于正式的法的渊源本身是有层次或等级划分的，因此其效力当然具有层次或等级性。
同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括：(1)全国性法律优先原则。
(2)特殊法优先原则。
(3)后法优先或新法优先原则。
(4)实体法优先原则。
(5)国际法优先原则。
(6)省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
此外，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特殊规定不全都，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特
殊规定不全都，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
位阶消失交叉时的法的渊源之间的冲突原则，我国《立法法》主要规定：(1)自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。
(2)经济特区法规依据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。
(3)地方性法规、规章之间不全都时，由有关机关按照以下规定的权限作出裁决：①同一机关制定的新的一般规定与旧的特殊规定不全都时，由制定机关裁决。
②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不全都，不能确定如何适用时，由国务院提出看法，国务院认为应当适用地方性法规的，应当确定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不全都时，由国务院裁决。
④依据授权制定的法规与法律规定不全都，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。