违法分包的认定及法律责任
转包和违法分包
转包和违法分包摘要：一、概念解释：转包与违法分包二、违法分包的七种情形三、转包的认定与法律责任四、如何避免违法发包、转包和分包五、总结正文：一、概念解释：转包与违法分包转包：指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
违法分包：指在工程建设过程中，承包单位违反法律法规规定，将工程分包给不具备相应资质的单位或个人施工的行为。
二、违法分包的七种情形1.承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工；2.承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工；3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人与施工单位没有订立劳动合同、建立劳动工资和社会养老保险关系；4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁；5.专业作业承包人承包范围为承包单位承包的全部工程，且计取全部工程价款；6.承包单位通过合作、联营、个人承包等形式，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工；7.专业工程发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位，专业作业的发包单位不是该工程承包单位。
三、转包的认定与法律责任根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，存在违法发包、转包情形的，相关部门应依法予以查处，对相关单位和责任人进行法律责任追究。
四、如何避免违法发包、转包和分包1.严格遵守国家法律法规，确保发包、转包和分包的合法性；2.按照合同约定履行各方责任，确保工程质量和安全；3.加强对分包单位的资质审查，确保分包单位具备相应能力；4.建立健全工程款支付和往来账目管理制度，防范风险；5.加强施工现场管理，确保项目负责人等主要管理人员到岗履职。
五、总结违法发包、转包和分包不仅影响工程质量，还可能导致法律责任。
最高人民法院 违法分包人的连带责任
最高人民法院违法分包人的连带责任最高人民法院对违法分包人的连带责任的观点是非常明确的。
根据《中华人民共和国合同法》，分包人在分包过程中存在违法行为时，将承担合同当事人的连带责任。
首先，需要明确的是，分包人即指主要承包人与其与其签订的分包合同约定的承包人。
根据《中华人民共和国建设工程质量管理条例》，分包人被视为主承包人的服务对象，二者之间存在法律上的合同关系。
对于分包过程中的违法行为，最高人民法院通过多起案例的判决形成了一套具体的法律理论。
例如，在一起城市道路建设工程违法分包纠纷案中，法院判决分包人对主承包人与业主的赔偿负有连带责任。
法院最终认定分包人违反了合同约定，给业主造成了一定的损失，因此应当承担连带责任。
在另一起农村水利工程违法分包纠纷案中，法院同样认定分包人的连带责任。
根据判决，分包人在签订合同时，明确承诺将履行包括质量责任在内的所有义务。
因此，当事人对分包人违反合同约定给主承包人和业主造成的损失有连带责任。
最高人民法院的观点非常明确，分包人在进行违法分包行为时将承担连带责任。
这一观点的形成旨在维护合同法的权威性和稳定性，保护合同当事人的合法权益。
同时，也为建设工程领域的合同纠纷提供了明确的法律依据。
分包人的连带责任在一定程度上提醒了主承包人应更加谨慎选择合作伙伴，并在合同中明确约定双方的权利和义务。
同时，分包人自身也应当具备一定的合同法律意识，严格遵守合同约定，避免违法行为的发生。
在实际操作中，各方应更加注重合同的签订和执行，确保各方的合法权益得到保障。
对于违法分包行为，应当积极通过法律手段解决合同纠纷，维护合同法的权威性。
最高人民法院对于违法分包人的连带责任的明确观点，无疑给建设工程领域的合同约定和执行提供了重要的法律依据。
违法发包转包违法分包及挂靠的认定
违法发包转包违法分包及挂靠的认定在建筑行业中，发包、转包、分包和挂靠是常见的现象。
然而，如果这些行为涉及违法操作，就会给生产经营单位带来严重的法律风险。
因此，对于违法发包转包、违法分包和挂靠的认定非常重要。
今天，我们就来探讨一下相关的法律规定和认定标准。
首先，我们来看一下《建筑法》中关于发包、转包、分包和挂靠的定义。
根据该法规定，发包是指建筑施工单位与其他单位签订合同，由其他单位负责完成一部分工程。
转包指发包单位将本单位应承担的工程全部或部分委托给其他单位承建。
分包是指承包商将部分工程交由其他个体或单位承包完成。
挂靠是指工程承包单位将其无资质的人员或设备挂靠到有资质的单位名下进行生产。
接下来，我们来分析一下违法发包转包、违法分包和挂靠的认定标准。
根据相关法律规定，以下情形被认定为违法行为：1. 发包、转包、分包或挂靠超出合同约定的范围；2. 发包、转包、分包或挂靠无资质证书或资质不符合要求；3. 发包、转包、分包或挂靠存在套利或变相转包的情形；4. 发包、转包、分包或挂靠违反建筑法规定的工程质量、工程安全管理和职业病防护规定。
在实践中，法律部门会根据实际案件的情况，结合上述认定标准来判断是否构成违法发包转包、违法分包和挂靠。
对于违法行为，相关单位和个人将面临相应的法律责任，包括但不限于罚款、吊销资质证书、行政拘留等处罚。
综上所述，建筑行业中的发包、转包、分包和挂靠必须遵守相关法律法规，不得违法操作。
只有如此，才能保障工程质量、维护市场秩序、促进行业健康发展。
希望广大建筑从业者和生产经营单位引以为戒，自觉遵守法律法规，规范经营行为，共同建设一个和谐有序的建筑市场。
违法分包的认定
违法分包的认定
在我国建筑市场，分包正逐步成为主流施工模式。
但是，分包本身也是一种分散化程度较高的施工模式，容易被滥用。
因此，在监管当局和建筑行业内部，有必要密切关注分包施工的弊端及其处置方式。
一般认为，当分包的违法行为被认定为违法行为时，对其有效责任处置应采取相应措施。
首先，应确定分包行为是否构成违法行为。
其次，应明确被害者的损失程度，并确保其受到充分保护。
为此，无论是甲方还是乙方，都应当充分考虑到法律法规及有关施工条件，尽力避免出现违法现象，防止违法情况变本加厉。
同时，在进行分包行为审查和认定时，也需要注意到一些特殊情况。
例如，如果分包行为是在有效的施工合同框架下进行的，那么有可能不构成违法行为。
另外，如果因分包而产生的责任归属不清，可以据此重新解释施工合同规定，以确定责任。
此外，为了便于对违法分包行为进行正式审查和认定，也有必要对相关程序进行规范化管理。
因此，在制定相关审查措施时，应该根据施工情况明确，科学有效地控制施工合同的分包行为，以防止出现违法情况。
另外，为了预防违法分包的发生，防止未经确认的分包行为，行业内部也应该采取相应的措施。
比如，各施工单位可以加强监督，在审批分包方案时应该慎重，要真正把握分包行为的整体性，以便及时发现违法分包行为。
综上所述，要想有效地认定违法分包，就必须在法律制度的指导
下，仔细研究分包行为的性质，准确把握分包行为的风险，从而及时发现并处理违法分包行为。
仅有这样，才能有效地保护受害者的合法权益，解决项目施工中可能出现的各种问题，在建筑行业实现和谐、健康、良性的发展。
法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？
法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？/01/前言建设领域中非法转包、违法分包现象屡见不鲜究其原因我认为有以下几点，第一，利益的驱使。
承包人通过非法转包、违法分包收取高额的“中介费”或“管理费”，以较少的成本，攫取较高的利润。
第二，低中标价，高结算价或虚高中标价，实际低结算价给层层分包、转包留足了利润空间。
第三，有资质的没活干，有活干的没资质这也成为分包、转包的特殊现象。
但无论是哪种原因，这些都严重扰乱了建筑市场的秩序，也给司法案件带来更多的难题。
今天锁贺律师主要分享法院是如何认定非法转包、违法分包的以及法律后果是什么？/02/什么是转包及认定标准？转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或全部工程肢解以分包的名义分别转给其他的单位或个人是施工的行为。
根据《建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
根据第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
根据中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》释义的通知第七条存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。
违法分包的认定及法律责任
违法分包的认定及法律责任为规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量与施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序与建设工程主要参与方的合法权益，住建部于2014年8月4日颁布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称“《认定查处办法》”），该办法于2014年10月1日起施行。
本文结合《认定查处办法》及相关法律法规，就施工单位的合法分包行为的认定、违法分包行为的认定及法律责任三大问题进行论述。
一、合法分包行为的认定根据《中华人民共与国合同法》第二百七十二条、《中华人民共与国建筑法》第二十九条与《房屋建筑与市政基础设施工程施工分包管理办法》相关内容规定，建设工程分包是指在总承包合同中约定可分包或经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的专业工程（建筑工程主体结构的施工除外）或劳务作业发包给具有相应资质条件的单位完成的活动。
分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。
合法分包必须符合以下四个条件：1．在总承包合同中约定可分包或经发包人同意或者认可；2．总承包人发包给分包人的工程是总承包工程中工程主体结构以外的部分工程；3．分包人须具有相应资质条件。
4. 分包人不得将其承包的工程再分包。
二、违法分包行为的认定《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款明确规定了四种违法分包行为，《房屋建筑与市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定了两种违法分包行为。
《认定查处办法》第九条总结并完善了前述法律法规关于违法分包行为的规定，罗列了七种违法分包的具体情形：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款与大中型施工机械设备费用的。
设计违法分包认定
设计违法分包认定随着建筑工程的不断发展，设计分包已经成为了一种常见的现象。
设计分包可以使得建筑工程的设计更加专业化、高效化，同时也能够降低建筑工程的成本。
但是，设计分包也存在着一些问题，其中最为严重的问题就是设计违法分包。
设计违法分包是指在建筑工程设计过程中，设计单位将其应当完成的设计任务委托给其他不具备相应设计资格的单位或个人进行设计的行为。
这种行为不仅违反了法律法规的规定，而且还会给建筑工程的施工和使用带来极大的风险。
因此，对于设计违法分包行为，必须严格予以惩处。
设计违法分包的危害设计违法分包的危害主要表现在以下几个方面：1. 降低工程设计质量设计违法分包往往会导致设计单位的设计能力得不到充分发挥，设计质量得不到保障。
设计分包单位或个人往往缺乏相应的设计资格和经验，可能会存在设计漏洞或者设计不合理的情况，导致工程质量得不到保障。
2. 增加工程施工难度设计违法分包会导致设计单位和施工单位之间的沟通不畅，设计方案难以实施，可能会增加工程的施工难度和成本。
3. 增加工程安全风险设计违法分包可能会导致工程的安全风险增加。
设计单位和设计分包单位或个人之间的沟通不畅，可能会导致工程设计中存在安全隐患，从而给工程的施工和使用带来极大的风险。
设计违法分包的认定对于设计违法分包行为的认定，需要根据具体情况进行综合分析。
一般来说，设计违法分包的认定需要考虑以下几个方面：1. 是否存在设计分包行为首先需要确定是否存在设计分包行为。
设计分包行为是指设计单位将其应当完成的设计任务委托给其他单位或个人进行设计的行为。
如果存在设计分包行为，则需要进一步进行分析。
2. 是否具备相应的设计资格和经验如果存在设计分包行为，需要进一步确定设计分包单位或个人是否具备相应的设计资格和经验。
如果设计分包单位或个人不具备相应的设计资格和经验，则可以认定为设计违法分包行为。
3. 是否存在设计漏洞或者设计不合理的情况如果存在设计分包行为，并且设计分包单位或个人具备相应的设计资格和经验，还需要进一步分析设计方案是否存在设计漏洞或者设计不合理的情况。
新版违法分包、转包、挂靠认定查处办法,正式施行
新版违法分包、转包、挂靠认定查处办法，正式施行2019年，住建部发布新版《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，对违法分包、转包、挂靠的认定有比较大的调整。
具体如下：1、违法分包：是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。
•建设单位将工程发包给个人的；•建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；•依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；•建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；•建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
•承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；•承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；•施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；•合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；•专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；•承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；•专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；•专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；•施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
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违法分包的认定及法律责任
为规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，住建部于2014年8月4日颁布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称“《认定查处办法》”），该办法于2014年10月1日起施行。
本文结合《认定查处办法》及相关法律法规，就施工单位的合法分包行为的认定、违法分包行为的认定及法律责任三大问题进行论述。
一、合法分包行为的认定
根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》相关内容规定，?建设工程分包是指在总承包合同中约定可分包或经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的专业工程（建筑工程主体结构的施工除外）或劳务作业发包给具有相应资质条件的单位完成的活动。
分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。
合法分包必须符合以下四个条件：
1．在总承包合同中约定可分包或经发包人同意或者认可；
2．总承包人发包给分包人的工程是总承包工程中工程主体结构以外的部分工程；
3．分包人须具有相应资质条件。
4.?分包人不得将其承包的工程再分包。
二、违法分包行为的认定
《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款明确规定了四种违法分包行为，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定了两种违法分包行为。
?《认定查处办法》第九条总结并完善了前述法律法规关于违法分包行为的规定，罗列了七种违法分包的具体情形：
（一）施工单位将工程分包给个人的；
（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；
（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部?分工程交由其他单位施工的；
（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；
（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的。
对比《建设工程质量管理条例》罗列的四种违法分包的情形，在认定违法分包情形时，尤为值得注意以下两点：
第一、不是所有将房屋建筑工程的主体结构的施工分包的行为都属于违法分包行为，钢结构工程除外。
第二、不是所有再分包行为都属违法分包行为，只有将专业工程再分包或是劳务分包单位将劳务再分包的才属于违法分包行为。
专业分包单位将其承包的专业工程中的劳务作业部分再分包的，不属于违法分包行为。
三、违法分包的法律责任
（一）因违法分包而订立的建设工程施工合同无效，法院可收缴当事人已取得的非法所得
根据《合同法》第五十二条第五款：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
”的规定，?因违法分包所签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可收缴当事人已取得的非法所得。
建设工程施工合同被认定无效后如何处理？
建设工程施工合同相对其他合同而言有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料和劳务物化成建筑产品的过程，建筑物一旦建成，实际投入的人力、物力、财力就转化为不动产，根本无法返还。
建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”的原则。
“折价补偿”原则的适用前提是建筑产品是否有价值，而建筑产品是否有价值的衡量标准就是该建筑产品质量是否合格。
根据《司法解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
”的规定，?因违法分包导致建设工程施工合同无效时，只有在工程经竣工验收合格的情况下，承包人才能适用“折价补偿”原则获得工程款，否则只能按“过错原则”进行赔偿。
（二）存在违法分包行为的施工单位将面临被责令改正、没收违法所得、处以罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚，直接负责的主管人员和直接责任人员面临被处罚款的行政处罚根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《中华人民共和国招标投标法》第五十八条、《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款、《建筑业企业资质管理规定》第三十七条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十八条之相关规定，承包单位将承包的工程违法分包的，给与责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
同时，对于接受违法分包的单位处以罚款。
《认定查处办法》对违法分包行为的处罚进一步细化。
根据《认定查处办法》第十三条第（二）、（五）项规定：对有违法分包违法行为的施工单位，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
对施工单位给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。
（三）存在有违法分包违法行为的施工单位，将被一定期限内限制参加招投标活动、承揽新工程，甚者被降低资质等级
根据《认定查处办法》第十四条规定，对有违法分包违法行为的施工单位，可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。
对2年内发生2次违法分包的施工单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。
对2年内发生3次以上违法分包的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。
（四）存在违法分包违法行为的施工单位，会被记入信用档案并被向社会公示
根据《认定查处办法》第十五条规定，县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法发包违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。