欺诈上市的认定及其法律责任

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论价格欺诈行为民事责任的法律性质

论价格欺诈行为民事责任的法律性质价格欺诈行为不能产生违约责任；在经营者与消费者有合同上的联系的情况下，如果买卖合同有效，经营者对其价格欺诈行为只能承担侵权责任；如果买卖合同不成立、无效或者被撤销，经营者的民事责任则存在着缔约过失责任与侵权责任的聚合。

标签：价格欺诈缔约过失责任侵权责任违约责任价格欺诈，是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导购房消费者或者其他经营者与其进行交易的行为，这种行为严重损害了消费者的权益，对实施这些行为的不法经营者，既应当予以行政制裁，也应当追究其民事责任。

但对价格欺诈行为民事责任的性质，究竟是违约责任、侵权责任还是缔约过失责任，需要准确地认定。

一、价格欺诈行为不能产生违约责任价格欺诈本质上是一种不实陈述。

不实陈述行为是否要承担违约责任在不同的国家规定有所不同。

英美法系认为，如果考虑作出陈述时的情况，可以认为不实陈述人曾向对方当事人保证过陈述的真实性，该陈述就会被纳入合同而成为合同中的条款，此时，不实陈述行为构成违反合同。

德国和我国台湾地区认为，欺诈行为所引起的损害赔偿请求权主要是基于侵权行为、不当得利和缔约过失，在买卖合同中仅存在瑕疵担保责任下的债务不履行损害赔偿请求权。

我国大陆地区则一般认为受欺诈人享有合同撤销权，在合同被确认无效或被撤销以后，当事人之间的合同关系已不复存在，当事人所负的赔偿责任显然不是基于违反合同而产生的。

从价格欺诈行为的具体表现来看，多为不明码标价、标示两种不同价格、雇佣“托儿”哄抬价格等，这些欺诈行为的结果并不会使消费者在最后签定合同时产生一个“虚假”的价格，而只是在形成这一价格的过程中经营者有隐瞒事实真相的行为。

即使经营者有价格欺诈行为，在双方最后签定的买卖合同中的价格必然还是真实的，在合同履行过程中经营者的违约性欺诈行为一般也不会出现在价格问题上。

即使按照英美法的认识，欺诈的内容也不会成为合同条款，无从追究违约责任。

麦科特欺诈上市案例分析

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案情始末
上市的冲动
证监会披露
“三师一商会”
上市
上市包装
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上市的冲动
• 1998年12月23日，以收购甘肃光学仪器厂——国内最大的光学仪器厂之一为基础的上市方案获得了认可，麦科特集团获得广东省上市公司指标。
• 按照《公司法》及中国证监会公司改制上市的有关规定，非公司制企业改制为股份制公司上市，需要达到发起人至少为五家，连续三年盈利，资产要以历史成本计算的要求。
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伪造租赁合同、购销合同及虚假进出口发票
为了虚增94636615.69元港币的进口机器设备价格和界定其
产权归属麦科特（惠州）光学机电有限公司，用倒签时间方
式分别以照相器材（中国）有限公司和麦科特（惠州）光学
机电有限公司的名义签订了1994年6月18日和1998年7月5日
虚假的《融资租赁合同》和《协议书》，制作虚假的《进口
麦科特欺诈上市案例
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引言
“一条空前完整的证券市场造假流水线”
“麦科特案件提供了一个完整的图景，记录了上市当中每个环节、每个部门扮演的角色，银广夏、郑百文等其他案例均没有如此全面地展现企业上市一条龙的过程。”
公安部网站上将麦科特欺诈上市称为“2001 年十大经济犯罪案件”之一
麦案的影响由此可见一斑！！！
描绘出行动主线: 即虚构股东; 虚增资产（主要是固定资产）虚增利润
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上市包装
•如何虚构股东、虚增巨额利润、欺诈上市？？？a8源自虚构股东 —四变三变五的魔法
魔法：凭空捏造股东，倒签时间虚构股权转让，改制为麦光电股份。
主要魔术师：明大律师事务所律师具体操作：

上市公司会计欺诈的法律规制

上市公司会计欺诈的法律规制会计欺诈亦称做会计造假、会计舞弊，也有学者从其后果出发将其称为会计信息违法性失真。

它是一种以获取不正当利益为目的，采用欺骗性手段故意谎报财务事实的行为。

会计欺诈可以分为上市公司实施的会计欺诈和非上市公司实施的会计欺诈，本文主要探讨上市公司会计欺诈的法律规制问题。

一、会计欺诈行为的构成要件（一）主体。

明确会计欺诈主体的意义在于确定谁应当为会计欺诈行为承担法律责任。

笔者认为，会计欺诈行为的实施主体应当是我国会计法中所称的单位负责人和会计人员。

若会计人员在单位负责人的指使、授意甚至是强迫之下，实施会计欺诈。

此时，单位负责人应当是会计欺诈行为的主体，也是为会计欺诈行为承担责任的责任主体。

若会计人员为了个人私利在单位负责人不知情的情况下，提供虚假的会计信息。

此时，会计人员是欺诈行为的主体，但是单位负责人也应该承担相应责任。

（二）须有欺诈行为。

史尚宽《民法总论》一书认为：“诈欺谓故意以不真实之事项为真实而表示之行为，虚构、变造和隐蔽事实，在所不问。

不作为尤其沉默，不当然为诈欺，然在法律上、契约上、交易习惯上或依诚信原则有告知事实之义务时之沉默，为事实之隐蔽，得构成诈欺。

”笔者认为，这一解释同样适用于会计欺诈。

具体来说，会计欺诈行为的表现形式有：伪造或变造会计资料；隐瞒或删除交易或事项的结构；无中生有变造虚假的交易或事项；蓄意使用不当的会计政策；虚假披露会计政策等。

（三）欺诈主体须有主观上的故意。

这是会计欺诈与会计错误的最主要区别。

会计欺诈和会计错误的结果都是提供了失真的会计信息，然而会计错误是会计人员非故意为之，所以与会计欺诈不同。

对会计错误负责的应该是会计人员，因为发生会计错误是会计人员缺乏职业能力的表现。

二、会计欺诈行为的法律规制１９９９年修订的会计法及其他相关法律法规均禁止会计欺诈行为并规定了相应的法律责任，那么，为什么会计欺诈行为仍具有相当的普遍性呢？在当前的法制及监管环境下，会计欺诈行为的预期收益巨大而预期成本低廉是毋庸置疑的。

《上市公司重大违法强制退市实施办法》--上证发[2018]98号

附件上海证券交易所上市公司重大违法强制退市实施办法第一条为严格执行上市公司重大违法强制退市制度，维护证券市场健康有序发展，根据《证券法》《证券交易所管理办法》、中国证监会《关于修改<关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见>的决定》和《上海证券交易所股票上市规则》（以下简称《股票上市规则》）的相关规定，制定本办法。

第二条本办法所称重大违法强制退市，包括下列情形：（一）上市公司存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他严重损害证券市场秩序的重大违法行为，且严重影响上市地位，其股票应当被终止上市的情形；（二）上市公司存在涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全和公众健康安全等领域的违法行为，情节恶劣，严重损害国家利益、社会公共利益，或者严重影响上市地位，其股票应当被终止上市的情形。

第三条上海证券交易所（以下简称本所）上市委员会依据相关行政机关行政处罚决定、人民法院生效裁判认定的事实，按照本办法规定的标准，就是否对上市公司股票实施重大违法强制退市进行审议，作出独立的专业判断并形成审核意见。

本所根据上市委员会的审核意见作出是否对公司股票实施重大违法强制退市的决定。

第四条上市公司涉及本办法第二条第（一）项规定的重大违法行为，存在以下情形之一的，其股票应当被终止上市：（一）上市公司首次公开发行股票申请或者披露文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，被中国证监会依据《证券法》第一百八十九条作出行政处罚决定，或者被人民法院依据《刑法》第一百六十条作出有罪生效判决；（二）上市公司发行股份购买资产并构成重组上市，申请或者披露文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，被中国证监会依据《证券法》第一百八十九条作出行政处罚决定，或者被人民法院依据《刑法》第一百六十条作出有罪生效判决；（三）上市公司披露的年度报告存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，根据中国证监会行政处罚决定认定的事实，导致连续会计年度财务指标实际已触及《股票上市规则》规定的终止上市标准；（四）本所根据上市公司违法行为的事实、性质、情节及社会影响等因素认定的其他严重损害证券市场秩序的情形。

从刑罚角度分析欺诈上市违法成本

从刑罚角度分析欺诈上市违法成本摘要：面对不时冒出的欺诈上市案件，监管部门应以对欺诈上市案件的刑事审判为契机，让欺诈发行股票罪这把利剑真正锋利起来。

不只是对发行人，对证券公司、律师、会计师等中介机构也应常常祭起这把利剑，对于符合该罪的犯罪法律构成的，依法从快从严按该罪名进行惩处，并与证监会的行政惩处结合起来，提高惩处效率以加大各方的违法成本，对于与发行人串通蒙骗监管者及投资者的保荐机构、会计师等中介机构也应适用该罪名，并与发行人一起或分别承担欺诈发行的行政、刑罚和连带民事赔偿责任。

关键词：欺诈上市；违法成本；刑罚红光实业欺诈上市一案，开启了我国对上市公司欺诈上市行为进行刑事处罚的先河。

将欺诈上市行为付诸刑事处罚这种最为严厉的法律制裁手段，表明国家对此类行为的处罚力度进一步加大。

但是，实际的威慑力并不尽如人意，之后的欺诈上市大案仍旧接连发生，并且愈演愈烈。

为何欺诈上市屡禁不止，本文从刑罚角度对欺诈上市的违法成本进行深入探讨并提出相应的防范建议。

一、欺诈上市的基本问题所谓的欺诈上市，又称欺诈发行，是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中，信息披露义务人没有依法履行其信息披露义务，向市场投资者隐瞒或提供虚假发行信息，发行股票或者公司、企业债券的行为。

随着中国证券市场的快速扩容，欺诈上市案件层出不穷。

从十年前的大庆联谊、红光实业和通海高科，到近几年的山东巨力和绿大地，一起起触目惊心的欺诈上市大案接连发生，并且愈演愈烈。

通过欺诈上市，把不具备上市条件的公司包装上市，或者把一些平庸公司包装成绩优公司、高成长公司，骗取更高的发行价格。

这不仅加剧了广大中小投资者的投资风险，对其切身利益造成严重侵害，而且扰乱了证券市场的正常秩序，并直接动摇了股市的根基，使中国股市的上市公司进一步垃圾化。

二、违法成本的基本问题所谓的违法成本是指企业实体或个人，通过非法手段，以牟取暴利为目的，组织、从事损害他人利益活动所将要付出的承受法律制裁、接受行政处罚、进行经济赔偿等代价的总和。

欺诈罪的立案标准

欺诈罪的立案标准欺诈罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

在司法实践中，对于欺诈罪的立案标准，主要依据以下几个方面进行考量：一、诈骗公私财物数额诈骗公私财物数额是判断欺诈罪立案与否的关键指标。

一般而言，当诈骗公私财物的数额较大时，即构成欺诈罪。

具体数额标准根据不同地区的经济发展水平和司法实践有所不同，通常由当地司法部门根据相关规定进行具体划定。

二、诈骗未遂的处理即使诈骗行为未能成功，但已实施了欺诈行为，并且具有明显的非法占有目的，也应认定为欺诈罪未遂。

对于未遂犯，可以根据其犯罪行为的性质、情节及危害程度，依法追究刑事责任。

三、犯罪情节严重程度犯罪情节的严重程度是决定欺诈罪立案与否的重要因素。

对于情节特别恶劣、手段特别残忍、后果特别严重的欺诈行为，应依法从严惩处。

四、特定诈骗情形的严惩针对一些特定类型的欺诈行为，如利用互联网、电信等手段实施的诈骗，以及针对老年人、残疾人等特殊群体的诈骗，应依法予以严惩。

这些行为往往社会危害性更大，对受害人的损害更为严重。

五、诈骗手段与方式诈骗手段与方式的复杂性和隐蔽性也是判断欺诈罪立案与否的考量因素。

使用高科技手段、冒充国家机关工作人员等方式进行诈骗的行为，因其危害性和欺骗性更强，应予以重点关注。

六、受害人特征考量在立案过程中，还需考虑受害人的特征，如年龄、性别、经济状况等。

对于弱势群体受害的案件，应予以更多的关注和保护。

七、危害后果的评估危害后果的评估是判断欺诈罪立案与否的重要依据。

危害后果包括经济损失、精神损害等，对受害人造成的损害越大，越应予以严惩。

八、法律规定的适用最后，欺诈罪的立案还需严格遵循相关法律规定，确保立案标准的统一性和公正性。

在司法实践中，应根据具体情况综合考虑各项因素，依法作出立案决定。

综上所述，欺诈罪的立案标准是一个复杂而严谨的过程，需要综合考虑多个方面的因素。

在司法实践中，应严格按照法律规定和相关标准进行判断和处理，确保公正、公平、有效地打击欺诈犯罪行为。

论证券民事责任

从红光实业到亿安科技，再到银广夏，为维护自身权益，众多中小股民前仆后继，寻求通过法律向提供虚假信息或操纵股价的庄家讨回损失。

然而，结果是或被驳回起诉，或被告之暂不受理，求偿无门。

直到近日，最高法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，方才见到一丝曙光。

案例1：红光案。

1998年12月14日，上海市浦东新区人民法院收到姜顺珍的起诉状，起诉请示该院判令国泰证券有限公司、何行毅、焉占翠、中兴信托投资有限责任公司、成都蜀都会计师事务所、成都资产评估事务所等24名被告赔偿其损失人民币3136.50元。

原告姜顺珍认为，由于听信了上述被告的虚假陈述，做出了对成都红光实业股份有限公司进行投资的错误判断，从成都红光实业股份有限公司在1997年6月6日上市后，于1997年6月10日至1998年6月5日分6次共买进成都红光实业股份有限公司股票1800股，实付金额人民币15744.66元，由于成都红光实业股份有限公司存在编造虚假利润，少报亏损等严重违法违规行为，造成股价下跌。

原告将股票尽数卖出，实收金额12608.16元。

据此，原告损失了人民币3136.50元。

上海市浦东新区人民法院经审查认为，姜顺珍的损失与被告的违规行为之间无必然的因果关系，且姜顺珍所称的股票纠纷案件不属法院受理范围，遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第108条，第140条第1款第（三）项的规定，作出（1998）浦经初字第3964号《民事裁定书》，裁定驳回原告姜顺珍的起诉。

「1」案例2：银广夏民事侵权赔偿案。

2001年8月2日，《财经》杂志发表名为《银广夏陷阱》的文章，称银广夏（000557）1999年、2000年年度报告存在虚假信息，其主要利润来源的天津广夏萃取出口产品纯属银广夏编造的虚假信息。

2001年9月5日，中国证监会新闻发言人称，现已查明银广夏公司通过伪造购销合同、伪造出口报关单、虚开增值税专用发票、伪造免税文件和伪造金融票据等手段，虚构主营业务收入，虚构巨额利润7.45亿元。

浅谈上市公司的会计欺诈案——以“WFSK财务造假案”为例

案例背景概述自从成立以来，ＷＦＳＫ（湖南）农业开发股份有限公司（以下简称 “ ＷＦＳＫ ” ）致力于粮油加工企业和健康食品的供应商。ＷＦＳＫ公司首次发现欺诈行为是因为２０１２年半年度报告，夸大了公司营业收入１．８８亿元，增加运营成本１．４６亿元，膨胀的净利润４０２３．１６万元，数据量大，并导致公司在２０１２年上半年的财务报告和方向变化，情节严重的。所以湖南省证监局针对ＷＦＳＫ进行了立案调查。随后不久ＷＦＳＫ在３月２日发布公告对 “ 财务造假 ”一事作出正面回应，承认造假。这属于首例创业板上市公司造假案。二、ＷＦＳＫ公司会计欺诈途径（一）虚增收入ＷＦＳＫ主要是依靠麦芽糊精、葡萄糖粉、麦芽糖浆之类的所谓的大米深加工产品来进行造假，由此来与公司在资本市场上包装和炒作 “ 大米深加工和循环经济模式 ”相配合。ＷＦＳＫ的产品涉及到几十个品种，
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很大一部分产品都被胡乱虚构了毛利率以及销售收入。依据ＷＦＳＫ中报更正的数据，葡萄糖粉、麦芽糖浆、蛋白粉的实际毛利率分别为５．
７５％、１０．８８％、１４．０７％，这与公司在虚报的２２．Ｏ８％、２１．８４％、２５．９９％差距巨大。（二）虚增资产ＷＦＳＫ财务造假一案中最让人觉得高明之处在于，选择了将虚拟资产装入 “ 预付账款 ” ，以及非流动资产中的 “ 在建工程” 。因为ＷＦＳＫ刚上市，投资项目数量多，几乎不会有人注意到建设工程项目被放大。另一个潜在原因是国内上市公司提供投资项目是一个大量的贪污、项目承诺不兑现，但鲜有被追究责任的。所以，上市公司要想 “ 洗白” 财务，提供投资项目不失为一个好方法。然而，任何欺诈，都会有缺陷。ＷＦＳＫ财务造假的破绽就在于忽视了所有的现金流量表。在２０１２年上半年，虽然ＷＦＳＫ增加９３２３万项目在建，但现金流量表，公司构建固定资产、无形资产、现金和其他资产只有５８８３万。为了掩盖缺陷，ＷＦＳＫ大量在建项目支出和采购，将资金返还给客户，形成一个合理的银行流水。三、ＷＦＳＫ公司会计欺诈手段（一）虚构客户ＷＦＳＫ将公司自０８年以来三年半时间内前五名的客户经营状况公布在了招股说明书中。但是在造假案发之后，调查人员调查了相关资料却发现，ＷＦＳＫ招股说明书中重点提及到１Ｏ家客户里面有６家竟然都存在财务舞弊。因为ＷＦＳＫ企业本身的工艺和技术存在问题，公司大米产品在当地的米店并不好销售，导致流失了不少客户资源。由此可见，招股书中的主要客户都存在问题，ＷＦＳＫ又哪儿来的高额销售收入呢？（二）虚构合同ＷＦＳＫ在随后的２０１１年财报中披露了与华源粮油经营部签订的两份合同。然而，上述企业已向相关调查人员证实，与ＷＦＳＫ早已无生意往来，那么采购合同又从何而来？众所周知，要让一个虚假业务合理化，假合同编造是主要手段。但是，这种伪造工作实际上相当复杂，要经过系列的造假工序才能实现，如私刻客户公章、编造销售假库单等。所以，为了不让人发现公司存在虚增销售额，一些造假公司甚至要到税务部门为假收入纳税。（三）虚构的错觉２０１０年ｌ２月，胜景山河在即将挂牌深交所的前夕，被媒体爆出该公司并未在任何超市或卖场销售旗下的黄酒产品，由此也导致胜景山河未能成功上市，投资者也拿回了自己的资金。ＷＦＳＫ从此案中吸取了一些教训，其上市前夕在各大超市拼命铺货，给外界传递了一种虚假的 “ 销售兴旺”状态，以至于在上市过程中，为了更高的业绩，陬福牌大米几乎能在常德所有的大超市买到，但是在公司上市成功之后，却连一粒陬福牌大米都没有在任何超市销售了。四、法律建设和政策调整，以防止会计欺诈减少上市公司会计欺诈案件和维护资本市场的正常秩序，法律体系的建立和完善是必然要求，要加强内部监督约束机制建设。（一）加强法律法规１、完善刑法规定，加强追究个人责任。有效的遏制会计欺诈，必须增加法律监管和惩罚的强度，增加舞弊的成本预期。建议修改《刑法》有关规定，实施会计欺诈，单位的负责人和直接责任人要承担更加严重的法律后果。改变之前 “ 罚款单位” ，严格执行负责人和直接责任人的经济处罚和刑事责任。同时，加强执法队伍建设，严格监督行政执法行为，肃清执法队伍，保证执法的公正性。２、完善民事赔偿制度，实行举证责任倒置。构建会计欺诈的民事赔偿制度，形成一种强大的公司的财务会计欺诈威慑。推荐国际公认的被告人举证制度，即在会计欺诈的民事审判中被告承担法定举证责任，对自己的财务会计报告真实性进行举证说明。因为作为原告的中小投资者其实是属于势弱的一方，只需要对被告造成的损害事实进行列举即可。如果被告否认会计欺诈的行为的后果和危害，必须对损失提出不应该所有的证据的责任。（二）改善外部环境１、审计人员就业体制改革，实现审计赔偿责任。股东任命独立审计师，即股东委员会通过招标，根据审计师的声誉和报价，决定了审计师的选择。公司和股东委员会和审计人员签署了合同，实现审计赔偿责任。如果因为审计人员工作不到位导致问题，赔偿责任则由审计机关和审计人员连带。２、审计信息披露制度改革，实现审计充分披露。现行的审计报告仅就财务信息以及程序合法性和资料真实性进行披露，审计过程以及其他财务相关的数据或者信息并未披露。因此需要对此进行改革，对审计的过程和结果进行全面的监督和披露，让股东和债权人对审计对象和认证过程有所了解。

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欺诈上市的认定及其法律责任
【案例介绍】
因1997年成都红光实业股份有限公司在股票上市过程中的违规行为，成都市人民检察院于1999年12月30日向公司送达了起诉通知书，将对公司1997年上市过程中欺诈发行股票的行为进行起诉。

据有关资料显示，红光在上市申报材料中虚报利润1.57亿元，隐瞒其关键设备不能维持正常生产重大事项，骗取上市资格。

在这之前为严肃证券法纪，中国证监会于1998年11月20日向社会公布了“中国证监会关于成都红光实业股份有限公司严重违法违规案件的通报”，公司已受到了中国证监会的处罚。

以下是红光大事记：1997年5月23日，红光实业以每股6.05元价格，向社会公开发行7000万股股份。

1997年6月6日，红光实业正式上市。

公司在上市公告书中承诺，彩色显像管生产线1998年建成投产后，公司资产总额将达38亿元，资产规模将随经济效益的产生而逐年增加，销售收入较1996年新增22.92亿元，税后利润增加2.85亿元。

并预期，1997年全年将实现净利润7055万元，每股税后利润0.3063元（摊薄）。

1997年8月20日，红光实业公布中期业绩，每股收益为0.073元，并称“公司生产经营面临困难”。

1998年1月8日，红光实业发布董事会公告，公司彩管玻屏炉、彩管玻锥池炉已超期运行两年，导致玻壳生产能力下降，为此公司拟在近期内对彩管玻壳池炉进行必要的停产大修及技术改造。

1998年4月30日，红光实业披露1997年年报，主营利润亏损2.03亿元，净利润亏损1.98亿元，每股亏损0.863元，与上市之初的乐观预期形成天壤之别。

与此同时，公司申请特别处理。

1998年11月19日，中国证监会一纸处罚决定，令ST红光存在的所有问题昭然若揭。

1999年8月28日公布的中期报告，被注册会计师出具了无法发表意见的审计报告，公司每股亏损0.2093元。

1999年12月30日，成都市人民检察院对ST红光上市过程中欺诈发行股票的行为进行起诉。

【几种观点】
1、尽管红光当初以欺诈手段获得了上市资格，但其上市公司的身份已成了事实，且我国现行证券市场类似违法违规很多，大多予以舆论谴责，或处以行政责任，所以不应追究红光实业的刑事责任。

另外，中、小股民的损失乃是正常的交易风险所致，故不能请求民事赔偿。

2、追究红光实业刑事责任不能直接维护股民的利益，反而增加中、小股东的利益损失，所以，不应处刑事责任，而是追究直接责任人个人责任。

3、红光实业在股票上市过程中的系列违规行为，违反了我国有关法律的规定，且具有极大的社会危害性，给投资者造成重大损失，国家为维护整个证券市场秩序及从根本上保护投资者的利益，应依法追究其刑事责任，并对直接责任人予以相应处罚。

【评析意见】
成都市人民检察院一纸关于红光实业股份有限公司在股票上市过程中违规行为的起诉书，开启了我国证券市场检察机关根据国家法律对上市公司的违法行为进行刑事诉讼的先河。

刑事诉讼是一种最为严厉的法律手段和形式，此次将上市公司违规行为付诸刑事诉讼，表明对此类行为的处罚力度进一步加大。

证券市场违规行为屡禁不止，一个重要原因就是处罚的威慑力不够，未能达到足够的警示作用，而采取刑事诉讼，将使上市公司清楚地意识到，违规行为不仅可能面临证券监管部门的行政处罚和投资者民事诉讼，还有可能因为触犯刑律而面临刑事追究，从而对上市公司的违规行为有极大的警示作用。

行政处罚和刑事处罚不仅适用的法律依据不同，其性质和出发点都有深刻的区别，前者仅仅是证券监管部门出于行政管理的需要，后者是从国家维护社会秩序的高度出发，通过加大惩处力度和严肃证券法纪，努力营造健康的市场环境，从而在根本上维护投资者利益。

公司的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法是公司、企业设立和公司、企业向社会筹集资金的重要书面文件。

公司法及国家有关规定对制作这些文件的内容要求都有明确具体规定，目的是使社会公众了解公司、企业真实情况，保护投资者和社会公众的利益、维护正常的市场经济秩序。

如果内容虚假，其实质就是欺骗投资者，使投资者在不明真相的情况下作出错误的判断和选择，使投资者处于高风险之中，不仅会给投资者带来重大的经济损失，还会扰乱证券市场管理秩序，影响社会稳定。

我国《公司法》第207条规定“制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券的，责令停止发行，退还所募资金及其利息，处以非法募集资金额1%以上5%以下罚款。

构成犯罪的，依法追究刑事责任。

”1995年2月又公布实施了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称“决定”），相应规定是“制作虚假招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处非法募集资金金额5%以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处非法募集资金金额5%以下罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

”而1997年颁布的新《刑法》160条规定，公司在招股说明书中隐瞒重要事实或编造重大虚假内容，数额巨大、后果严重或有其他严重情节，单位犯罪的，将对单位处以一定罚金，而责任人员处以5年以下有期徒刑或拘役。

《证券法》177条规定，发行人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，有证券监督管理机构责令改正，对发行人处以30万元以上60万元以下的罚款，并处以3万元以上30万元以下的罚款。

构成犯罪的，依法追究刑事责任。

根据我国“从旧兼从轻”的法律原则，本案并不适用“新刑法”和《证券法》的有关规定，而是依据《公司法》及《决定》的两条法律规定。

从《中国证监会关于成都红光实业股份有限公司严重违法违规案件的通报》核实的情况来看，红光实业在1997年股票发行期间及上市之后，存在编造虚假利润、骗取上市资格、隐瞒重大事项、挪用募集资金买卖股票等严重违法、违规行为。

所以检察院的起诉是依法而为，目的是维护证券市场秩序和股东利益。

从该罪的构成要件来看，一是行为人在主观方面只能是故意；二是行为人在客观上必须有“隐瞒重要事实或编造虚假内容“的行为，而且应当是已经发行了股票的公司；三是制作虚假的招股说明书等，必须情节严重、数额巨大才构成犯罪。

从其后果来看，按单位犯罪实行“双罚制”原则，如果罪名成立，其刑事责任应分别由公司和责任人承担，不过这可能引出另一个问题，即最终对法人的刑事处罚只能通过罚金形式，而公司的资金损失，客观上由股东来承担。

也即公司股东利益会因对公司的处罚而受影响。

对于这个矛盾，从理论上说，可以通过一定的
法律程序，追究董事对公司的赔偿责任，例如国外的股东代表诉讼制度，而我国公司法63条也规定，董事执行公司职务时违法给公司造成损害的，应承担赔偿责任。

但从实际情况来看，具体采取什么程序，国内有关法规几乎一片空白，难于操作。

从这个意义上说，红光公诉引发的矛盾，也再一次表明，我国迫切需要制定相应的法规，对追究董事赔偿责任的有关法律依据和程序问题予以解决。

另外，由于公司法人欺诈上市，使误信上市公告的投资者损失惨重，所以有关责任主体应对此承担相应的民事赔偿责任。

我国《证券法》第63条对此作了规定，据此，发行人、承销的证券公司存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的文件，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，且发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。

关于董事、监事、经理的责任应当是负有责任的承担，不负有责任的不承担。

如何区别其是否存在责任，一般以董事会会议等石棉记录为准。

如果难以查清楚的则推定负有责任。

所以本案红光公司及有关责任人应当对中、小股民的损失进行赔偿。

但从现实情况来看，在这类案件中追究民事赔偿责任的操作难度依然很大。