判断创造性应遵循的规则(专利知识讲座107)韩晓春
判断新颖性的三种标准(专利知识讲座97)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春97、判断新颖性的三种标准授予专利权的条件分为积极的和消极的两个方面，所谓消极的条件就是不得违反法律、不得妨害社会公德和公共利益。
而积极的条件包括人们常说的要具有专利性，所谓专利性就是申请专利的技术要具有实用性、新颖性和创造性（人们简称“三性“）。
在我国，对“三性”的要求，限于发明专利和实用新型专利，不包括外观设计专利。
新颖性，是积极的条件或实质性条件之一，专利法第22条对新颖性概念作了定义。
无论是1985年第一部专利法，还是2009年第三次修改的专利法。
对该定义均由两部分构成：一是看在申请日前是否有同样的技术公开（包括公开的形式、公开的地域和公开的时间），二是看是否属于抵触申请。
由于公开的时间标准已经基于先申请原则所确定，即以申请日为准（包括优先权日）。
而抵触申请亦如前所述在历史上分为“先权利要求制”和现在的“全文内容制”。
因此，这里所述的在专利制度的历史上曾经经历过三种新颖性的标准，是指公开的地域性标准（包括形式）。
三种标准如下：1、本国新颖性标准。
是看某一技术在本国是否有，或者说是否在本国公开，而无论以何种形式公开。
如果在本国没有以任何形式公开，但在外国已经公开了，仍具有本国新颖性。
但是，如果外国的技术以某种形式传入了本国，则该技术就不再具有本国新颖性了。
英国从1623年就采取本国新颖性标准，采取本国新颖性标准有300多年时间。
直到1977年要加入欧洲专利公约，为了保持和欧洲专利公约的标准一致，才改为公约规定的世界新颖性标准。
澳大利亚原来也采取本国新颖性标准，直到1990才改为混合新颖性标准（注1）。
目前在世界范围内没有国家采取本国新颖性标准了，原因是各国之间经济文化交往日渐頻繁和现代化，包括互联网在内的信息交流手段为各国所采用，技术的公开很难区分国内和国外了，采用本国新颖性标准已经成为不可能。
2、混合新颖性标准，也称为相对新颖性标准。
我国从1985年专利法实施就采取了混合新颖性标准。
创造性与权利要求的四种逻辑关系(专利知识讲座109)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春109、创造性与权利要求的四种逻辑关系为了更准确的理解创造性，有必要了解创造性与权利要求的四种逻辑关系，即独立权利要求与从属权利要求之间，在创造性问题上有何种逻辑关系。
概括起来，有如下关系：1、独立权利要求具有创造性，从属权利要求必然具有创造性。
根据审查指南的定义：“如果一项权利要求包含了另一项同类型权利要求中的所有技术特征，且对该另一项权利要求的技术方案作了进一步的限定，则该权利要求为从属权利要求”。
比如，我们假设独立权利要求保护的是一种全自动机械手表，而从属权利要求为在该种手表上增加了星期和日历功能。
经过审查员的判断，假如独立权利要求具有创造性，即不带有星期日历功能的手表具有创造性，那么，显然，增加了星期日历功能的从属权利要求就更应当具有创造性了。
由于创造性与新颖性的共性均是与现有技术不同，因此，在逻辑关系上也是相同的。
即如果独立权利要求具有新颖性，从属权利要求必然具有新颖性。
2、独立权利要求没有创造性，从属权利要求不一定没有创造性。
原因是从属权利要求是独立权利要求的下位概念，从属权利要求中的附加技术特征，可以是对所引用的独立权利要求的技术特征作进一步限定的技术特征，也可以是增加的技术特征，而新的限定或增加有可能相对于现有技术产生了创造性。
假定作为独立权利要求的全自动机械手表没有创造性，但从属权利要求中增加了星期日历功能这一附加技术特征，而基于增加了这一新的特征，相对于现有技术有可能“拉”大了距离、提升了高度，从而产生了创造性。
当然，在此举的例子是便于理解而杜撰的。
在新颖性问题上存在同样的逻辑关系，即如果独立权利要求不具有新颖性，并不意味着从属权利要求也不具有新颖性。
从属权利要求是否具有新颖性，仍要具体的判断，有可能因为从属权利要求增加了星期日历这一附加特征，使其产生了新颖性。
3、从属权利要求具有创造性，独立权利要求不一定具有创造性。
因为从属权利要求相对于独立权利要求是下位的概念，距离现有技术比独立权利要求更远。
专利复审的性质、主体和客体(专利知识讲座157)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春157、专利复审的性质、主体和客体1、专利复审的性质专利复审制度是我国专利制度一经创建，就确认的一项重要的制度，它与国家的行政复议法的发布无关。
我国1985年第一部专利法中就规定了复审制度，而国家的复议制度是在1990年才建立。
显然，专利复审制度并不属于国家复议制度的下位制度，而是一项在专利法中规定的，与国家的复议制度并不相同的特殊的“复议”制度。
顾名思义，“复审”就是再次审查，如果就单纯的概念上来判断，很难说“复议”和“复审”有什么本质区别，区别仅仅在于人们赋予它们以不同的含义。
根据专利法的规定，当专利申请被驳回时，而无论是初审中被驳回，还是实审中被驳回。
也无论是以实体问题被驳回，还是以程序上的问题被驳回，申请人均可以在收到驳回决定后的三个月内向专利复审委员会提出复审。
而在专利局的程序中，有两个决定是最为重要的，且涉及到的技术性亦是最强的，一个就是驳回专利申请的行为，而另一个就是对专利申请授予专利权的行为。
基于驳回决定是涉及到技术性问题最强的一种决定，故各国专利法均规定了对驳回决定给申请人提供的救济程序是复审，即根据专利法规定的特殊程序、由专门的机构进行的复审。
并且大多规定该种复审相对于诉讼程序是前置程序，即不经复审，不能进入诉讼程序。
但是，尽管专利复审相对于国家的复议制度，是一种特殊的制度，在程序上优先适用于国家复议法的规定，但就其性质来讲，仍然和国家的复议制度一样，是给相对人提供的一种行政救济制度。
区别仅在于这种特殊的救济程序仅适用于专利申请被驳回的情况，并不适用于其他情况。
原因即在于驳回决定是一项技术性、法律性很强的具体行政行为，并且是允许出现“差错”的具体行政行为。
如果适用国家复议法规定的一般程序，是无法完成该项工作的。
只有经受过专门训练、具有技术和法律知识的专家，根据专利法规定的特殊的程序，才可能完成该项“复议”工作。
之所以复审委员会人数有300人之多，且设立有机械、电学等八个技术申诉室，原因就在于此。
判断新颖性应遵循的规则(专利知识讲座99)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春99、判断新颖性应遵循的规则在掌握了新颖性的条件和标准后，如何进行新颖性判断呢？即判断新颖性应当遵循哪些规则。
根据审查指南的规定，判断新颖性时，应当遵循下述规则：1、应当采取单独对比的方法或原则。
也就是将要求保护的发明或者实用新型权利要求书中记载的每一项技术方案，与对比文件中作为现有技术的每一项技术方案单独进行比较。
如果与比较的现有技术方案不相同，则说明申请专利的技术方案具有新颖性。
如果与比较的现有技术方案相同，则说明申请专利的技术方案没有新颖性。
不允许将多份对比文件，或者一份对比文件中的多项技术方案组合起来与申请文件进行比较，如从一本教科书记载的多项技术方案中各提取一些特征组合起来与申请文件进行比较是不允许的。
需要注意的是，在权利要求书中所记载的技术方案往往并不是一项，在权利要求书中存在并列独立权利要求时，每一个独立权利要求至少包含一项技术方案，并列独立权利要求所包含的技术方案可能是产品与产品、或者产品与方法等结合。
如并列独立权利要求中一项独立权利要求保护产品A，而另一项则要求保护产品B，产品A和产品B应当各自单独与一篇现有技术进行比较。
其结果亦应当互不影响，即如果产品A不具有新颖性，并不意味着产品B不具有新颖性。
权利要求书中往往还会有从属权利要求，应当认为，从属权利要求与从属权利要求、以及从属权利要求与独立权利要求均是单独的技术方案，在判断新颖性时，亦应当每一项权利要求与其对应的对比文件进行比较。
另外，一个权利要求中，也可能存在两项技术方案，如果出现这种情况，也应当单独对比。
即新颖性判断中，单独对比的单位为技术方案，而非整个申请文件，甚至也不是每个权利要求。
为何判断新颖性要采取单独对比的规则呢？这是由新颖性与创造性之间的逻辑关系所决定的。
新颖性解决的问题是申请专利的技术方案与现有技术是否不同，如果不同，就具有新颖性，解决的是与现有技术之间是否存在“量变”的问题。
而创造性与新颖性共性的地方在于均要求与现有技术的不同，但创造性还进一步要求这种不同要达到一定的高度。
涉及数值范围新颖性的判断(专利知识讲座100)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春100、涉及数值范围新颖性的判断如果发明或实用新型的权利要求存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征，如尺寸、温度、压力以及组合物的组分含量，而其他技术特征与对比文件相同。
其新颖性的判断亦应遵从下位概念破坏上位概念新颖性的逻辑关系，只不过该逻辑表现在数值上有其自身的特征：1、现有数值落入专利数值范围时破坏新颖性。
现有数值落入专利数值范围有两种情况，一是现有数值以一个或数个公开的数值点的形式落入专利数值。
二是现有数值以一个数值范围整体形式落入专利数值范围，但以数值范围整体形式必然包括两个具体的端点数值的公开。
如图1所示，图1中第一种情况是专利数值范围是100度—400度，但现有技术的数值是一个“点”，即公开了具体的数值210度这一数值点。
如果我们将专利数值范围比喻为上位概念“金属”，则该210度数值点就可以比喻为某种具体的钢材，如“碳钢”（仅限于逻辑关系）。
已经检索出现有技术“碳钢”，自然要破坏上位“金属”的新颖性。
图1中的第二种情况是，专利数值范围是100度—400度，而现有数值是一个范围，即180度—260度，其实180度和260度已经是两个公开的具体的数值点了，而这两个端值之间的数值范围应当可以理解为一个概括的整体（整体之中具有特定效果的数值点并未公开，如果有的话）。
如果我们将专利数值范围比喻为“金属”，那么这个下位的数值范围可以比喻为“钢材”。
新颖性解决的是与现有技术是否相同的问题，上述的“点”和“线”均在专利数值范围内，属于重叠的部分，重叠的部分就是相同的部分。
既然有部分是相同的，专利数值应当不具有新颖性。
那么，此时专利数值是否可修改呢，即将保护范围限定在和现有技术数值不同的范围呢？是否可以修改，取决于说明书所公开的内容，假定说明书中还公开有100度—170度和270度—400度的实施例，则可能将专利数值的范围重新限定在上述两个小的范围内，这与将“金属”这一概念限定在下位概念的逻辑相同。
发明专利申请实质审查的主要内容(专利知识讲座142)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春142、发明专利申请实质审查的主要内容我国对发明专利申请实行的是早期公开、迟延审查制度。
因此，专利局对专利申请的实质审查，是依据申请人的请求而启动的，但最迟亦要在申请日（含优先权日）起三年内决定是否对发明专利申请进行实质审查。
根据专利法第53条的规定，经实质审查驳回的情形、也就是实质审查的内容是：1、发明专利申请是否违反法律和公德即发明专利申请是否违反法律、社会公德或者妨害公共利益，以及依赖遗传资源完成的发明创造其遗传资源的获得是否违法。
概括讲，是依据专利法第5条的审查。
2、发明专利申请虽然不违法、但不属于保护的范围即是否属于科学发现、是否属于智力活动的规则和方法、是否属于疾病的诊断和治疗方法、是否属于动物和植物品种、是否属于用原子核变换方法获得的物质、以及是否属于对平面印刷品的图案、色彩或者二者结合作出的主要起标识作用的设计的审查。
概括讲，是依据专利法第25条所进行的审查。
3、发明专利申请是否属于重复授权专利法第9条第1款规定：“同样的发明创造只能授予一项专利权”，虽然禁止重复授权原则最初的立法本意在于弥补先申请原则只调整不同申请人、而不调整相同申请人的情况。
即同一申请人同一日，或不同日提出的相同主题的发明创造，是最早禁止重复授权原则调整的范围。
但基于禁止重复授权原则从字面上涵盖了所有重复授权的情况，故后来其调整的范围涵盖到所有重复授权的现象。
第三次修改专利法更明确了这一点，即禁止重复授权原则调整的范围不限于同一申请人，而且包括所有申请人，即不允许有两个以上相同主题的专利申请存在，也不允许两个以上相同主题的专利权存在。
故在发明专利实审程序中，对重复授权的审查是一项重要内容。
概括讲，是根据专利法第9条第1款（第1句）的审查。
4、在相同主题情况下，谁先提出的专利申请专利法第9条第2款规定：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人”。
该条就是先申请原则，尽管重复授权现象在审查实践中，根据审查指南的规定均引述禁止重复授权原则来处理，而不再使用先申请原则来处理。
2015年专利法考试试题解析(韩晓春)
2015年专利法律知识考试试题解析（答案为标准答案，解析为个人表述仅供参考）韩晓春答题须知：1、本试卷共有100题，每题1.5分，总分150分。
2、本试卷要求应试者在机考试卷上选择答案。
3、本试卷所有试题的正确答案均以现行的法律、法规、规章、相关司法解释和国际条约为准。
一、单项选择题（每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。
本部分含1-30题，每题1.5分，共45分。
）1.B2.D3.A4.D5.D6.C7.B8.B9.A 10.D 11.C 12.B 13.D 14.A 15.C 16.A 17.C 18.A19.A 20.D 21.A 22.B 23.C 24.D 25.C 26.D 27.B 28.A 29.D 30.C二、多项选择题（每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。
本部分含31-100题，每题1.5分，共105分。
）31.AD 32.ABCD 33.ACD 34.ABCD 35.ACD 36.BCD 37.ABC 38.BD 39.BCD 40.AB 41.BCD 42.CD 43.AD 44.AD 45.AB 46.BC 47.ABC 48.BCD 49.BD 50.AD 51.BCD 52.ABC 53.AD 54.BCD 55.AD 56.CD 57.AB 58.ABD 59.ACD 60.ACD 61.ABC 62.AB 63.AD 64.ABCD 65.AD 66.BCD 67.BD 68.AB 69.ABCD 70.AC 71.BCD 72.CD73.ACD 74.ABC 75.ABC 76.AB 77.ABCD 78.ABC 79.BCD 80.ABC 81.ABCD 82.ACD 83.BD 84.AD 85.BD 86.AC 87.BCD 88.BD 89.AC 90.CD 91.ACD 92.AC 93.ABC 94.ABCD 95.ABCD 96.BD 97.CD 98.AD 99.AB 100.AD1、乙公司委托甲公司研发某产品，甲公司指定员工吕某承担此项研发任务，吕某在研发过程中完成了一项发明创造。
判断发明创造性时参考的其他因素(专利知识讲座105)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春105、判断发明创造性时参考的其他因素基于创造性判断的难度，专利审查指南给出了判断发明专利申请创造性时需要考虑的其他因素，尽管这些因素有时只能起到参考作用。
一、往往具备创造性的几种情况1、解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题。
比如在奶牛身上作标记的传统方法是用烧红的铬铁在牛身上烙上记号，但该方法造成奶牛很大的痛苦。
人们一直想解决该问题，但未能解决。
后来有人发明了一项“冷冻“的方法，即采用冷冻的“铬铁”在奶牛身上进行“烙印”，效果和传统的方法相同，但解决了人们始终未能解决的奶牛痛苦这一难题，该方法应当具有创造性。
通常来讲，只要是解决了人们一直渴望解决但未解决的难题，该技术应当具有创造性。
2、发明克服了技术偏见。
技术偏见往往是大多数技术人员普遍存在的对某一技术问题不正确的认识，并且形成了一种惰性，这种惰性会阻碍技术的进步。
但是，如果某项发明突破了人们这种认识上的惰性，显然不仅会解决某一个特定的技术问题，而且还会解放大家的思想，为科技进步和创新扫清障碍，这样的发明亦往往具有创造性。
3、取得了意料不到的效果。
比如现有数值是一个概括性的范围，假如是350度—1000度。
但是发明人的专利数值是一个点，比如是675度，虽然该675度在现在数值范围内。
但发明专利的数值取得了意料不到的效果，比如极大的强化了材料的硬度。
该数值不仅具有新颖性，而且，应当认为具有创造性。
因为在此之前人们仅认为350度—1000度范围内具有最好的效果，谁也没有发现675度可以产生意外更好的效果，保护这样的“发现”应当符合专利制度的宗旨。
而无论其是经过无数次试验取得的数据，还是偶然取得的数据。
这时，非显而易见性应当更多的关注是效果，而不是发明的过程。
尽管在很多情况下，判断非显而易见性时，人们更多关注的是发明的难度。
因此，发明的创造性高度不应当仅仅理解为发明难度的“高度”，而还应当包括效果的“高度”。
4、发明取得了商业上的成功。
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韩晓春
107、判断创造性应遵循的规则
我国专利法规定了创造性的标准，没有规定如何进行创造性的判断，以及判断创造性时应当遵循的规则。
对此，在专利审查指南中有专门的规定。
根据审查指南的规定，判断发明或实用新型的创造性，应当把握如下几点规则：
1、判断的主体。
即判断创造性是以什么人的眼光来判断？如果以该领域的高级专家的水平来判断，可能发明人申请的技术方案是很容易完成的，会造成应当授予专利权的申请不能被授予专利权。
如果以一个外行人的眼光来判断，则申请专利的技术均是很不容易完成的，几乎均应当授予专利权。
是否可以完成发明创造的发明人的眼光来判断呢？不能，因为完成发明创造的人有可能是高级专家，也有可能是刚入门的技术人员，甚至不是专业人员（非本专业的普通人也可能作出发明创造）。
根据审查指南的规定，判断创造性的人应当是一个本专业领域的技术人员。
但是，本专业领域内的技术人员也存在水平高低的差别。
审查指南进一步描述了该种技术人员，即‚是指一种假设的‘人’，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。
如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力‛（注）。
对审查指南假设的该种技术人员，我们可以概括为本领域的普通技术人员，即不是该领域具有创造性的高级技术人员，也不是刚入门的新手。
而是该技术领域具有平均技术水平的人员。
但是，专利局审查员不可能每人均是这种水平的技术人员。
因此，为统一审查标准，审查员必须将自己模拟为这样一个假设的技术人员，而且技术水平的时间点在申请日前（有优先权日的包括优先权日）。
因为，审查员进行实质审查时，往往是在申请日后18个月该发明公布后，或者更长的时间，而技术的进步是很快的。
申请专利时的普通技术人员的水平和数年后进行审查时普通技术人员的水平可能是大不一样的。
如果以审查员进行审查时本专业普通技术人员的标准来判断，仍会造成对创造性估计不足的情况，对申请人是不公平的。
所以，专利局的审查员要将自己模拟为一个抽象的、假想的、虚拟的本专业领域普通的技术人员，并且所具有技术知识限于申请日前，显然这是一件很困难的事情。
但是，尽管困难，仍要尽量作到，这也是对专利代理人的要求。
这也是之所以专利审查员和专利代理人要具较高的综合素质的原因，在受到大体相同的教育、大体相同的专利实践、专利局的审查员和专利代理人对同一案件的判断，在创造性标准的具体把握上，应当有大体上差不多的把握，以及‚越走越近‛标准。
2、可以将一份或者多份对比文件中的不同的技术内容组合在一起进行评定。
在判断新颖性时，应当遵循‚单独对比‛原则，即只能以一篇现有技术文件来与申请文件相比较。
原因是新颖性解决的是与现有技术是否相同的问题，是申请专利的技术在现有技术中是否存在的问题。
而判断创造性时，新颖性已经通过了，大前提是已经具有新颖性了，已经不同了。
而创造性解决的是申请专利的技术与现有技术相比虽然有区别，但这种区别是否够大、够高的问题。
因此，必须允许将一份或多份对比文件中不同的技术内容组合进行判断。
如果这种组合对于普通的技术人员来讲是容易或者说是显而易见的，则该申请不具有创造性。
如果这种组合对普通技术人员来讲是不容易或非显而易见的，则申请专利的技术具有创造性。
但是，对于对比文件的组合，有如下参考因素：（１）组合的难易程度，即发明所属技术领域的技术人员，将这些对比文件的内容组合在一起构成发明的技术方案是否显而易见。
通常情况下，同一篇对比文件不同部分的技术内容的组合不具有创造性。
或者是两份对比文件，其中一份是明显参考另一份得出的，这样的两份文件的组合通常也不具有创造性。
（２）组合的对比文件是来自相同的、类似的、相近的、还是较远的技术领域，以及对比文件的质量。
如一份对比文件的技术内容同公知的教科书或者标准字典的内容进行的组合，或者一份对比文件的技术内容同发明所属技术领域中的惯用手段进行的组合通常不具有创造性。
但如果两份对此文件均是发明专利文献，且一份来自于机械领域，一份来自于电学领域，参考这样两份对比文件作出的发明，其创造性的几率应当高许多。
（３）需要组合的对比文件数量。
创造性和对比文件的数量有一个反比的关系，即对比文件越多，其创造性的几率反而越高。
比如某一发明是参考了六篇发明专利文献后，从六篇文献中各提取了一些技术内容而完成的发明创造，则恰恰说明其完成该发明是不容易的，应当具有创造性。
当然，是否可以一定比例的数量关系来机械的判断创造性呢？如两篇以上具有创造性，两篇以下不具有创造性，显然是不行的。
具体到个案，到底以几篇对比文件为准，要具体情况具体分析，仍要以是否构成非显而易见为标准。
3、如果某一独立权利要求具有创造性，其从属权利要求也应当具有创造性（‚真从属‛情况下）。
原因是独立权利要求概括的更宽，相对于从属权利要求是更为上位的概念。
从逻辑上来讲，如果上位的概念具有创造性，则下位的概念更应当具有创造性。
当然，条件是从属权利要求是‚真正的‛从属权利要求，而不能仅仅是形式上的从属权利要求。
假设一块全自动机械手表为专利保护的独立权利要求，而带有星期和日历功能的全自动机械手表是从属权利要求。
如果经审查员的检索和创造性判断，认为独立权利要求具有创造性，那么，带有星期和日历功能的全自动机械手表应当更有创造性。
但是，如果仅仅是形式上的从属权利要求，如独立权利要求是全自动机械手表，而从属权利要求是带有星期和日历功能的石英手表，基于机械手表和石英手表之间不具有从属关系，故全自动机械手表具有创造性不等于石英手表也具有创造性。
需要注
意的是，从属权利要求具有创造性，是指相对于现有技术，而不是相对于独立权利要求。
即如果独立权利要求具有创造性，其从属权利要求应当也具有创造性。
但如果独立权利要求后来在无效程序中被无效掉了，从属权利要求是否具有创造性仍要重新判断。
当然，在许多情况下，从属权利要求相对于独立权利要求也应当具有‚创造性‛。
如果是这样，在无效程序中，独立权利要求被无效掉以后，从属权利要求往往会被无效合议组认定具有创造性。
尽管在专利审查程序中，审查员并不审查从属权利要求相对于其所从属的独立权利要求是否具有创造性。
因为从法理上讲，创造性，是与现有技术的比较，而独立权利要求在有效时，并不属于现有技术。
只有在独立权利要求被无效后，独立权利要求限定的技术方案属于现有技术后，才存在对从属权利要求进行创造性判断的必要。
注:审查指南第2部分第4章第2.4节
（查阅讲座全文请搜索‚专利知识讲座韩晓春‛）。