局部外观设计(专利知识讲座53)韩晓春
韩晓春专利讲座汇总
韩晓春专利讲座汇总一、民法调整对象概念：中华人民共和国调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系（私法关系）财产关系1、物权法律关系（财产归属关系、维持财产静得安全）（知识产权可以理解为准物权）2、债权法律关系（财产流转关系，维持财产动的安全）二、民法的基本原则1、平等原则2、自愿原则3、公平原则4、等价有偿原则5、诚实信用原则6、公序良俗原则7、权利溢用禁止原则近代民法三大原则：契约自由、所有权绝对、过错责任三、民事法律关系概念：民事法律关系式指由民法所调整的社会关系（财产关系和人身关系）特征：1、主体为平等的关系（私法关系）2.以民事权利义务为内容的关系（非道德关系）3、民法调整、国家强制力为后盾关系（强制性）4、本质上是人与人关系5、包括静态（物权）和动态（债权）关系四、民事法律关系主要素：1.自然人2、法人3、其他组织（合伙企业。
私人企业、非法人团体等）客观：权利义务只想对象：物权法意义上的财产、知识产权、行为和人身自由内容：权利义务五、民法上的监护概念：监护人是为无行为能力或限制行为能力人设立保护人的制度1、被监护人（1）未成年人（2）精神病人2、监护人：配偶、父母、成年子女、祖父母、兄姐、单位或居委会指定的亲朋3、监护人的职责：（1）保护被监护人的财产和人身（2）代理被监护人实施民事法律行为（3）教育。
监督和营救被监护人六、民事权利能力概念：作为民事主体所具有的静的能力，（人格。
法人格）享有民事权利与永恒民事义务（责任）被资格权利能力和权利区别1、民事权利能力是一种可能性和资格，并非现实权利，（可能和显示性）2、民事权利能力的内容和范围由法律加以规定，与民事主体的个人意志没有直接关系3、民事权利能力与民事主体人身的存在是不可分离的（处分的可能性）公民和法人均具有权利能力七、民事行为能力概念：指作为民事主体参加民事法律关系，以自己的行为取得民事权利与承担民事义务的能力公民：1、无行为能力2、行为能力受限制3、完全行为能力法人：由法人机关，主要指执行机关即法定代表人行使。
知识产权概念的内涵和外延(专利知识讲座1)韩晓 春
专利知识系列讲座韩晓春1、“知识产权”概念的内涵和外延1、知识产权概念的内涵对“知识产权”这一概念，就世界范围来讲，还没有一个统一的定义。
从1883年通过的《保护工业产权巴黎公约》到1993年通过《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议），均是从外延范围上对工业产权或知识产权的类型进行了列举，没有对“工业产权”或“知识产权”这一概念从内涵上下一个定义。
从各国国内法来看，也尚未见到对知识产权概念给出定义的。
国际条约、国内法没有对“知识产权”下定义，并不意味着人们不想给“知识产权”下一个能被公认的定义，只是因为知识产权包括的权利类型差别性很大，且其外延又是不断扩展，人们很难给其下一个涵盖周延、没有遗漏且十分准确的定义。
但这并不影响人们对“知识产权”这一概念内涵的探讨，并努力和试图对“知识产权”给出一个尽可能全面和准确的定义。
因此，学者们从来没有停止过对知识产权进行概括、表述和定义的学术活动。
如我国学者郑成思教授在其主编的《知识产权法教程》中下的定义是：“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利”（注1）。
刘春田教授在其主编的《知识产权法教程》中的定义是“知识产权是智力成果的创造人依法享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法享有的权利的总称”（注2）。
吴汉东教授在其主编的《知识产权法》中的定义是“知识产权是人们对于自己的智力活动创造成果和经营标记、信誉所依法享有的专有权利”（注3）。
张玉敏教授则认为，“知识产权是民事主体支配其所有的创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息，享受其利益并排斥他人干涉的权利”（注4）。
从上面列举的专家、学者对“知识产权”的定义来看，既有共识的部分，也有差异的部分。
共识的部分是均认为知识产权是某种“权利”。
差异部分则在于对权利的来源有不同认识，有的认为是“智力成果”，有的认为还包括“法律规定”的权利。
对权利性质认识上也有不同，有的认为是“专有性”权利、有的认为是“排他性”权利、有的还突出了“标识性”、突出了商业“信息性”等。
局部外观设计保护中的几个问题
当整体外观设计保护不足以覆盖产品的所有创新点时，局部外观设 计保护可作为补充。
局部外观设计保护的国内外现状
国际趋势
越来越多的国家开始重视局部 外观设计的保护，逐渐完善相
关法律法规和申请流程。
国内现状
我国近年来也在加强局部外观设计 的保护工作，包括完善审查标准、 提高审查效率等。
先用权抗辩：被控侵权人在专利申请日前已经制 造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、 使用的必要准备，并在原有范围内继续制造、使 用的，不构成侵权。
请注意，这些内容是基于一般的外观设计保护原 则和理论进行的扩展，并不能替代专业的法律意 见。在实际法律案件中，建议咨询专业律师以获 取准确和实时的法律建议。
案例三
背景
随着全球化的深入发展，不同国家的局部外观设计保护成 为一个重要议题。多个国家决定加强合作，共同打击侵权 行为。
合作方式
相关国家签署了局部外观设计保护协议，共同建立了一个 国际性的知识产权保护组织。各国之间分享信息、协调法 律程序，共同打击跨国侵权行为。
成效
通过国际合作，各国成功破获了多起跨国侵权案件，有效 维护了各自国内企业的权益，促进了国际间的知识产权保 护合作。
授权程序
在满足授权条件后，审查员将发出授权意向通知书。申请人 需在规定时间内支付授权费用，并完成相关手续，方可获得 局部外观设计的专利权。授权后，申请人享有专利权的保护 ，并可以对侵权行为采取法律行动。
03
局部外观设计保护的 侵权判定
局部外观设计侵权行为的定义
侵权行为定义
未经许可，擅自制造、销售、许诺销售、使用、进口局部外观设计专利产品或使 用其专利方法的行为。
消费者注意力原则
考虑普通消费者的注意力，若局部差异在消费者 正常观察中不易察觉，可判定为侵权。
外观设计专利的特点(专利知识讲座50)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春50、外观设计专利的特点概括起来，外观设计专利有如下特点：1、外观设计相对版权保护具有“新颖性”。
版权保护的是独创性，那怕与别人的作品一样，只要是自己创作的，不是抄袭别人的，就受到法律保护。
比如张三在北海公园照了一张白塔的照片，李四同时在同一位置上也照了一张白塔的照片。
两张白塔照片看起来没有什么不一样。
但是，张三的照片体现了张三对白塔的理解和表现，李四的照片体现了李四对白塔的理解和表现，两张照片各自体现各自的人格。
尽管看起来一样，但各自享有自己的版权。
但是，如果张三先以自己的“白塔”作为花瓶的图案申请花瓶外观设计，而李四后以自己的“白塔”申请同样形状花瓶的外观设计，尽管李四对自己的白塔照片享有版权，但最后只能张三获得外观设计专利，李四不能获得外观设计设计专利，或者获得也要被无效掉。
原因就在于外观设计要求有“新颖性”，即申请专利的外观设计应当与在先的外观设计不相同或者不相近似，而不仅仅是具有独创性。
2、外观设计具有一定的“创造性”。
第三次修改专利法对外观设计制度修改的内容相对比较多，但是，仍没有正式引入创造性的标准。
但是在专利法第23条中增加了这样的内容：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。
对该表述，学术上大都认为可以理解为外观设计应当具有“创造性”。
对外观设计是否应当具有创造性这一标准，在我国已经争论了许多年。
在第三次修改专利法之前，外观设计的标准仅在于“与现有设计不相同和不相近似”，该标准大都认为属于新颖性标准。
但经过多年的实践，均认为该标准过低。
如根据2006年版专利审查指南的规定，外观设计是否相近似的标准之一是“产品类别不相同也不相近似”，指南还特别举例了“汽车与玩具汽车”不属于相近似。
但实际生活中恰恰发生过甲汽车公司申请一件汽车外观设计，而乙玩具公司将甲公司申请的汽车外观设计抄袭过来后，再申请玩具汽车外观设计，结果两件申请均获得了外观设计专利权。
2015年专利法考试试题解析(韩晓春)
2015年专利法律知识考试试题解析（答案为标准答案，解析为个人表述仅供参考）韩晓春答题须知：1、本试卷共有100题，每题1.5分，总分150分。
2、本试卷要求应试者在机考试卷上选择答案。
3、本试卷所有试题的正确答案均以现行的法律、法规、规章、相关司法解释和国际条约为准。
一、单项选择题（每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。
本部分含1-30题，每题1.5分，共45分。
）1.B2.D3.A4.D5.D6.C7.B8.B9.A 10.D 11.C 12.B 13.D 14.A 15.C 16.A 17.C 18.A19.A 20.D 21.A 22.B 23.C 24.D 25.C 26.D 27.B 28.A 29.D 30.C二、多项选择题（每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。
本部分含31-100题，每题1.5分，共105分。
）31.AD 32.ABCD 33.ACD 34.ABCD 35.ACD 36.BCD 37.ABC 38.BD 39.BCD 40.AB 41.BCD 42.CD 43.AD 44.AD 45.AB 46.BC 47.ABC 48.BCD 49.BD 50.AD 51.BCD 52.ABC 53.AD 54.BCD 55.AD 56.CD 57.AB 58.ABD 59.ACD 60.ACD 61.ABC 62.AB 63.AD 64.ABCD 65.AD 66.BCD 67.BD 68.AB 69.ABCD 70.AC 71.BCD 72.CD73.ACD 74.ABC 75.ABC 76.AB 77.ABCD 78.ABC 79.BCD 80.ABC 81.ABCD 82.ACD 83.BD 84.AD 85.BD 86.AC 87.BCD 88.BD 89.AC 90.CD 91.ACD 92.AC 93.ABC 94.ABCD 95.ABCD 96.BD 97.CD 98.AD 99.AB 100.AD1、乙公司委托甲公司研发某产品，甲公司指定员工吕某承担此项研发任务，吕某在研发过程中完成了一项发明创造。
外观设计的概念和保护的客体(专利知识讲座48)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春48、外观设计的概念和保护的客体第三次修订的专利法第二条对外观设计的概念作了定义：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
该定义似乎没有发明和实用新型的定义那样容易把握，因为发明和实用新型的定义最后一个词均是“技术方案”，而外观设计的定义是“新设计”。
多年来，对外观设计保护的客体人们亦少有概括，通常的说法是外观设计仅保护具体的产品的外观，而不保护技术方案。
说外观设计不保护技术方案是完全正确的，但说外观设计仅保护具体产品的外观设计，似乎不很确切。
那么如何概括外观设计保护的客体呢？笔者认为，将外观设计的保护客体概括为：“具有创意的产品的外观设计方案”比较妥当。
或者简称“设计方案”，发明和实用新型保护的客体为“技术方案”，外观设计保护的客体为“设计方案”，不仅可以与发明、实用新型保护客体的表述相对应，同时亦同样揭示了外观设计的本质特征。
首先发明、实用新型与外观设计在保护客体的特征上，亦具有共性，即客体均为“方案”，凡属“方案”均应当具有相当的概括性。
区别在于发明、实用新型为“技术”方案，外观设计为产品外观的具有美感的“设计”方案。
说发明与实用新型保护的客体具有抽象性、上位性人们好理解。
但说外观设计也具有一定的概括性则可能不好理解，对外观设计的概括性，至少可以从三个方面来理解。
一是根据专利法的规定，外观设计的保护范围，包括相同的外观设计，也包括相似的外观设计。
也就是说，外观设计保护范围不限于外观设计公报中照片或图片中产品外观设计的范围，而是要超过该范围，将所有相似的外观设计均要包括在内。
从此角度讲，外观设计的保护范围应当有一定的概括性。
二是不同比例的外观设计也属于保护范围。
如图片或照片上汽车的外观设计，如果侵权厂家制造的汽车比公报照片上的汽车小一圈，或比例上稍有变化，是不是就不构成侵权了？显然，仍是构成侵权。
因此，从“比例”的角度看，外观设计亦有一定的概括性；三是不同颜色的外观设计。
外观设计不保护的客体(专利知识讲座51)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春51、外观设计不保护的客体外观设计不保护的客体是指不符合专利法第2条规定的外观设计定义的情况：1、取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物例如：包括特定的山水在内的“山水别墅”取决于特定地理条件的建筑物不予保护的原因，在于该种建筑物不具有工业再现性，如图中的“山水别墅“。
但对普通的没有取决于特定地理条件的建筑物，是否保护的问题，在我国亦经历了两个阶段。
一是从1985年专利制度建立，到2001年版审查指南发布以前，在专利局的实践中对所有固定建筑物均不提供外观设计保护。
但2001年专利审查指南中明确规定“取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物”不给予保护以后，则对普通可以重复再现的固定建筑物开放了外观设计保护。
当然，不属于固定建筑物的活动房屋、建筑构件等，一直是外观设计的保护客体。
当然，在有些国家如日本，对固定建筑物一直是不提供外观设计保护的（注）。
即对普通的固定建筑物的外观设计保护问题，在我国有一个从不保护到保护的过程，且该问题在各国亦不尽统一。
2、包含有气体、液体及粉末状等无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品。
例如：沙画等如图中的沙画，是基于两片玻璃中间装有细沙，当将玻璃晃动或倒置后，细沙改变了形状，再将玻璃竖放时，细沙从上面缓慢流下，形成自然“动”的画面，这就是沙画。
但由于沙画每次流下所形成的图案是不相同的，因此，该产品的形状不具有确定性，不属于外观设计的保护范围。
3、产品的不能分割、不能单独出售或者使用的局部或部分设计。
例如：陶罐和其瓣我国外观设计保护的对象是产品的外观设计，虽然所述的产品包括“终端产品”如一辆摩托车。
也包括初级产品，如摩托车的车把。
产品的零部件也属于产品，是外观设计保护的客体。
但如果不构成产品的零部件，而是产品不可分割的局部，则不构成我国外观设计所述的产品。
不能获得外观设计的保护。
如图陶罐中的“瓣”，是烧制到陶罐上的，并不是独立的一个“零件”，是陶罐不可分割的一部分，因此，该陶罐上的“瓣”，不能作为我国外观设计保护的客体。
外观设计专利保护范围的判断(专利知识讲座198)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春198、外观设计专利保护范围的判断外观设计专利保护范围的判断，规定在专利法第59条第2款：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。
外观设计保护的客体和发明、实用新型保护的客体是完全不同的。
发明和实用新型保护的客体，是抽象的技术方案。
而外观设计保护的客体，是产品具有美感的外观设计方案。
技术方案和产品的外观设计方案有质的不同，尽管我国及有的国家将外观设计称为“专利权”，但外观设计专利权应当说在本质上更为接近于版权，或者说是一种工业版权。
因此，外观设计的保护范围的判断，有自身的特点，在表述上也与发明与实用新型不同，不能将发明与实用新型保护的规则，套用在外观设计上。
笔者认为，对外观设计保护范围的判断，应当把握如下几点：1、保护范围限于相同种类或相似种类的产品专利法59条所述的“产品的外观设计”，在判断侵权时，其中的“产品”是否有限制？比如，获得外观设计专利权的产品是汽车，而某玩具厂家抄袭该汽车的外观设计，制造玩具汽车的行为是否侵权？如果对59条的“产品”不作限制，则该行为构成外观设计侵权。
如果进行限制，如根据最高法院在2009年发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，其中第8条规定对“产品”进行了限制，即限于“与外观设计专利产品相同或者相近种类产品”，最高法院的司法解释显然是正确的。
理由是，外观设计专利侵权的判断不能等同于外观设计专利的授权标准。
根据修改后的外观设计的授权条件，不仅包括新颖性，而且还包括创造性。
上述例子，如果该玩具厂家用抄袭来的设计申请玩具外观设计专利权，根据修改后的专利法，将被驳回或者无效。
但在判断侵权时，不能将授权新增的“转用且有启示”，或者“组合且有启示”的标准引入侵权判断，否则将造成侵权判断上的混乱和不合理。
但是，如何理解最高法院所述的相同种类和相似种类呢？是否等同于国际外观设计分类表中的相同或相似类别呢？答案是不能等同，最高法院在第9条中是这样解释的：“应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。
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专利知识系列讲座
韩晓春
53、局部外观设计
我国目前并不保护产品的局部外观设计，但是，第四次修改专利法草案中，开放了局部外观设计的保护。
因此，了解局部外观设计可以帮助我们更好的理解我国外观设计制度，和今后可能的保护范围。
根据我国专利审查指南目前的规定，产品不可分割的局部，不能获得外观设计的保护。
但在有些国家，如美国或者日本，已经开放了局部外观设计的保护。
即产品不可分割的局部，也可以获得外观设计的保护。
日本是在1998年引入局部外观设计制度的，局部外观设计的申请量一直呈上升趋势，2011年，在全部外观设计申请量中，局部外观设计已经占31.3％（注1）。
下面两个图是日本一家专利代理机构在其网站上对局部外观设计保护的举例（注2）
该代理机构介绍说，在日本保护两种类型的局部外观设计，一种是如图A，中间的实线部分为要求保护的局部外观设计，即要求保护的部分在产品的里面。
在日本，大部分局部外观设计申请属于此种类型。
但亦有少量的属于B 的类型。
即要求保护的部分亦是实线部分，但该部分是产品轮廓。
这两种类型中的实线部分可以比喻或相当于权利要求中的特征部分，即作出贡献的部分，而虚线部分相当于权利要求的前序部分，即和现有设计共有的特征。
出现对局部外观设计的保护原因在于某些产品的外观设计密度较大，作为产品整体已经很少再有设计余地（日本和美国对外观设计均进行实质审查），因此，为了鼓励创新设计，开放了局部外观设计制度。
虽然我国目前不保护局部外观设计，但是，我国已经收到不少来自美国或日本的以局部外观设计为优先权基础的外观设计申请。
该部分向我国提出的外观设计申请，当然并不是局部外观设计，而是产品的外观设计，但是以局部外观设计为优先权的基础。
即以带有虚线和实线的外观设计作为向中国提出的外观设计的优先权基础。
我国是否承认其优先权，该问题根据审查指南的规定，在初审中并不进行这样的判断。
三种专利
在初审中对“实体优先权”的审查仅限于前后申请的主题是否明显不相干。
而在先申请是由虚线和实线绘制的外观设计与在后申请是全部实线绘制的产品外观设计，前后主题属于“相干”的，至于虚线绘制与实线绘制是否可以影响优先权的成立，该问题只有在无效程序中才可以确定。
因为外观设计并不进行实审，因此，在初审中不进行“实体优先权”是否成立的判断。
只有在无效程序中，无效请求人拿出破坏专利性的对比文件作为无效的理由，而引述的对比文件公开在在先优先权日至在后申请日之间，只有在这时，无效程序的合议庭才有必要核实优先权，即才有必要判断“局部外观设计”是否可以作为我国外观设计的优先权的基础。
但由于外观设计优先权的期限只有6个月，而在后申请又往往在6个月期间提出，即实际在优先权日到在后申请日的时间往往并不到6个月，因此，在此期间发生上述核实优先权的几率十分低，以至于目前为止，尚未见到这样的案例，即通过无效程序来确认外国局部外观设计是否可以享有中国外观设计的优先权。
但如果从学术上讨论，笔者认为，并不排除在先局部外观设计作为我国外观设计优先权基础的可能，理由是虚线绘制的在先申请，仍可以是一种公开的形式。
当然，回答该问题要有实际的案例来具体的分析。
如果考虑到第四次修改专利法草案中已经开放了局部外观设计制度这一点的话，则应当承认局部外观设计也可以作为优先权的基础。
当然，在后申请是否仍具有专利性，则是需要个案判断的另外一个问题。
从逻辑上讲，局部外观设计的专利性标准，应当略低于普通外观设计。
即假如一件普通的产品外观设计，不引入局部外观设计时，将不具有专利性。
但引入局部外观设计后，则可能产生了专利性。
当然，如果引入局部外观设计制度，在判断侵权时亦会有新的特点。
注1：参见日本专利局2012年年报第1部分
注2：参见日本创英国际专利法律事务所2004年10月19日网上文章《Trend of Using Partial Design》
（查阅讲座全文请搜索“专利知识讲座韩晓春”）。