台湾的专利制度(专利知识讲座218)韩晓春
发明专利申请实质审查的主要内容(专利知识讲座142)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春142、发明专利申请实质审查的主要内容我国对发明专利申请实行的是早期公开、迟延审查制度。
因此,专利局对专利申请的实质审查,是依据申请人的请求而启动的,但最迟亦要在申请日(含优先权日)起三年内决定是否对发明专利申请进行实质审查。
根据专利法第53条的规定,经实质审查驳回的情形、也就是实质审查的内容是:1、发明专利申请是否违反法律和公德即发明专利申请是否违反法律、社会公德或者妨害公共利益,以及依赖遗传资源完成的发明创造其遗传资源的获得是否违法。
概括讲,是依据专利法第5条的审查。
2、发明专利申请虽然不违法、但不属于保护的范围即是否属于科学发现、是否属于智力活动的规则和方法、是否属于疾病的诊断和治疗方法、是否属于动物和植物品种、是否属于用原子核变换方法获得的物质、以及是否属于对平面印刷品的图案、色彩或者二者结合作出的主要起标识作用的设计的审查。
概括讲,是依据专利法第25条所进行的审查。
3、发明专利申请是否属于重复授权专利法第9条第1款规定:“同样的发明创造只能授予一项专利权”,虽然禁止重复授权原则最初的立法本意在于弥补先申请原则只调整不同申请人、而不调整相同申请人的情况。
即同一申请人同一日,或不同日提出的相同主题的发明创造,是最早禁止重复授权原则调整的范围。
但基于禁止重复授权原则从字面上涵盖了所有重复授权的情况,故后来其调整的范围涵盖到所有重复授权的现象。
第三次修改专利法更明确了这一点,即禁止重复授权原则调整的范围不限于同一申请人,而且包括所有申请人,即不允许有两个以上相同主题的专利申请存在,也不允许两个以上相同主题的专利权存在。
故在发明专利实审程序中,对重复授权的审查是一项重要内容。
概括讲,是根据专利法第9条第1款(第1句)的审查。
4、在相同主题情况下,谁先提出的专利申请专利法第9条第2款规定:“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人”。
该条就是先申请原则,尽管重复授权现象在审查实践中,根据审查指南的规定均引述禁止重复授权原则来处理,而不再使用先申请原则来处理。
外观设计专利的特点(专利知识讲座50)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春50、外观设计专利的特点概括起来,外观设计专利有如下特点:1、外观设计相对版权保护具有“新颖性”。
版权保护的是独创性,那怕与别人的作品一样,只要是自己创作的,不是抄袭别人的,就受到法律保护。
比如张三在北海公园照了一张白塔的照片,李四同时在同一位置上也照了一张白塔的照片。
两张白塔照片看起来没有什么不一样。
但是,张三的照片体现了张三对白塔的理解和表现,李四的照片体现了李四对白塔的理解和表现,两张照片各自体现各自的人格。
尽管看起来一样,但各自享有自己的版权。
但是,如果张三先以自己的“白塔”作为花瓶的图案申请花瓶外观设计,而李四后以自己的“白塔”申请同样形状花瓶的外观设计,尽管李四对自己的白塔照片享有版权,但最后只能张三获得外观设计专利,李四不能获得外观设计设计专利,或者获得也要被无效掉。
原因就在于外观设计要求有“新颖性”,即申请专利的外观设计应当与在先的外观设计不相同或者不相近似,而不仅仅是具有独创性。
2、外观设计具有一定的“创造性”。
第三次修改专利法对外观设计制度修改的内容相对比较多,但是,仍没有正式引入创造性的标准。
但是在专利法第23条中增加了这样的内容:“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别”。
对该表述,学术上大都认为可以理解为外观设计应当具有“创造性”。
对外观设计是否应当具有创造性这一标准,在我国已经争论了许多年。
在第三次修改专利法之前,外观设计的标准仅在于“与现有设计不相同和不相近似”,该标准大都认为属于新颖性标准。
但经过多年的实践,均认为该标准过低。
如根据2006年版专利审查指南的规定,外观设计是否相近似的标准之一是“产品类别不相同也不相近似”,指南还特别举例了“汽车与玩具汽车”不属于相近似。
但实际生活中恰恰发生过甲汽车公司申请一件汽车外观设计,而乙玩具公司将甲公司申请的汽车外观设计抄袭过来后,再申请玩具汽车外观设计,结果两件申请均获得了外观设计专利权。
申请专利主体中的“单位”(专利知识讲座17)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春17、申请专利主体中的“单位”我国专利法对申请专利主体的表述是“个人”和“单位”,个人当然理解起来没有问题,但“单位”怎么理解?是仅限于法人单位?还是包括非法人单位。
对专利法中的“单位”,2001年版审查指南规定的最为明确,即解释为法人单位,不包括非法人单位。
2006年版审查指南对“单位”有一些模糊的表述,主要原因是为了在初审中节约程序,而不刻意的对主体资格进行审查,将该问题留待后续程序中来解决。
但是,仍应当理解为,专利法中所述的“单位”原则上指法人单位。
非法人单位只有特定的情况下,才可以成为专利申请或专利权的主体。
如以专利权作为注册资本而成立公司时,公司登记成为法人之前必须要将专利权作为出资财产转移到拟成立的公司的名下,此时公司虽然没有成为真正的法人,但往往可以自己的名称从事公司的成立活动,此时该未登记为法人的公司,就属于特殊情况下的非法人单位可以作为专利权主体的情况。
为何专利申请权或专利权的主体不能是一般的非法人单位呢?有如下几个原因:1、专利权属于财产所有权,根据我国民法通则的规定,只有四种主体可以作为所有权的主体,一是国家,二是集体,三是自然人,四是法人,即所有权的主体不包括非法人单位。
根据我国物权法的规定,也是承认上述四种主体为所有权的主体。
2、如果开放到“民事活动的主体”,即包括非法人单位,将造成主体的混乱。
如合伙企业和私人企业不是法人这是大家公认的。
但是,如果开放非法人单位可以作为专利权人,在专利局登记的是合伙企业或私人企业,但起诉他人侵权时,法院根据最高法院的司法解释可能会要求合伙人或私人企业主起诉,而合伙人或私人企业主又不是在专利局登记的专利权人,结果会造成专利权人想起诉而没有合格的主体的情况。
3、和国际条约相一致。
无论是巴黎公约还是与贸易有关的知识产权协议(TRIPS),均规定缔约方的“国民”有权申请专利。
而对“国民”的解释,这两个条约均是指法人和自然人(注1)。
专利权是狭义的无形财产(专利知识讲座9)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春9、专利权是狭义的无形财产无形财产这一概念,在我国尚没有统一和明确的定义。
但通常情况下,是在两种情况下使用,一种是在狭义上的使用,一种是在广义上的使用。
在狭义上使用时,“无形财产”仅指知识产权,即和知识产权的外延应当是相同的。
在广义上使用时,知识产权仅是无形财产的一部分。
除知识产权以外的广义的无形财产,有学说将其分为两种:一种是“物权性”的无形财产,如股票、保险单、提单等,具有排他的对世性,这类财产在法律有规定时,可以当作物权法中的“物”来调整。
一种是“债权性”的无形财产,如债券和债权等,不具有对世性,只具有“对人性”,属于债权法调整的对象。
说到专利权与无形财产的关系时,也应当考虑这样“广”“狭”的大前提,即专利权是狭义的无形财产,或者是广义的无形财产中的一部分。
另外,我们还要区别“有体财产”与“无体财产”这两个概念。
对“有体财产”人们通常情况下不会发生误解,即看得见摸得着的财产就是有体财产。
有体财产当然是物权法调整的对象,是没有疑义的。
问题是“无体财产”,上面提到的“物权性”的无形财产,如股权,在法律有规定的情况下,可以作为物权法的调整对象。
还有债权性的无形财产,如债权。
这些财产也是无体的,是不是也可以算作无体财产呢?回答是否定的,因为。
“有体财产”与“无体财产”均属于用物理手段可以控制的财产,虽然人们看不见摸不着,但仍然可以通过物理手段进行控制。
如电力、水力、气体等,我国物权法第五十条规定“无线电频谱资源属于国家所有”,而无线电频谱虽然人们看不见摸不着,但仍然可以用物理手段所控制。
因此,这类财产属于无体财产。
即“无形财产”这一概念和“无体财产”这一概念在外延是不重合的。
当然,上述划分仅仅是学术上的一种观点。
如台湾地区习惯上将“无形财产”称为“无体财产”,对词汇或概念下定义是人为的事情,其实名称叫什么并不重要,采取哪种定义和学说是次要的,重要的是在逻辑和内涵上对不同性质的权利给予正确的区分。
专利期限的计算(专利知识讲座212)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春212、专利期限的计算根据审查指南的规定,专利制度中的期限,分为法定期限和指定期限。
但在计算期限的方法上,无论是法定期限还是指定期限均是相同的。
概括起来,专利期限的计算有如下特点:1、各种期限在计算时,第一日不计算在内。
细则第5条规定,在计算相关专利期限时,“专利法和本细则规定的各种期限的第一日不计算在期限内”。
如细则95条1款规定,申请人应当自申请日起2个月内,或者在收到受理通知书之日起15天内缴纳申请费。
假如申请日是7月1日,应当从7月2日开始计算2个月。
假如由于邮局的原因,收到受理通知书晚了,如申请人在9月6日才收到受理通知书,已经不可能从申请日起2个月内缴纳申请费了,则应当从收到受理通知书之日起15天内缴纳申请费。
计算15天应当从9月7日开始,算上9月7日,到9月21日正好是15天,即9月21日是缴费的最后一天。
2、以年或月计算的,以其最后一月的相应日为期限届满日。
如上述申请日为9月1日,应当在申请日起2个月内缴费申请费。
申请日是9月1日,对应两个月后的日子是11月1日,即11月1日是缴纳申请费的最后一天。
但是,“对应日”的计算方法,与细则规定的第一日不计算在内是否有矛盾呢?没有矛盾,“对应日”的计算方法,已经将第一日排除在外了。
如申请日是9月1日,如果我们不用“对应日”计算,而是从第二天开始计算,即应当从9月2日起算二个月。
而从9月2日起算2个月,最后一日仍然是11月1日,而不应当是11月2日,否则就多了一天了。
3、以年或月计算的,最后一月无相应日的,以该月最后一天为期限届满日。
细则第5条之所以这样规定,是考虑到“大月”和“小月”的问题。
如申请日是7月31日,而两个月后的9月没有31日,只有30日。
此时,就以9月30日为届满日。
4、期限届满日是法定休假日的,以休假日后的第一个工作日为期限届满日。
如外国优先权的期限是从在先申请日起12个月,如果届满日落入了周六、或者周日,则届满日应当是周一。
香港的专利制度(专利知识讲座217)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春217、香港的专利制度香港在回归后制订有《专利条例》,该条例于1997年6月27日实施,基于香港属于我国的特别行政区,故香港的专利制度独立于大陆的专利制度。
根据该条例的规定,香港有两种专利,一种是标准专利,一种是短期专利。
同时,香港还制订有《注册外观设计条例》。
在香港,外观设计不叫专利,但仍属于宏观上的专利制度。
为了和香港专利制度相协调,中国专利局于1997年12月29日发布了《关于香港回归后中国内地和香港专利申请若干问题的说明》。
根据香港《专利条例》、《注册外观设计条例》和中国专利局的说明,香港专利制度的特点如下:1、香港标准专利的取得依赖于“三局”的审查。
香港知识产权署负责受理专利申请和外观设计申请,及注册登记事项,但香港知识产权署没有自己的实质审查部门和人员。
在香港获得标准专利,必须先行通过中国专利局、英国专利局、或欧洲专利局(指定英国)的审查,才可能在香港获得标准专利。
香港标准专利的取得分为两种情况:(1)由“三局”发明专利的延伸而取得。
具体的程序分为两步:第一步是“三局”发明专利申请公布之日起6个月内,向香港知识产权署办理记录请求手续。
如中国发明专利申请从申请日起满18个月公布后,6个月内向香港知识产权署办理记录手续。
第二步是“三局”审查的申请授权生效后(欧洲专利申请指定英国生效后)6个月内向香港知识产权署办理注册与批予请求手续。
如中国发明专利授权公告后6个月内,向香港知识产权署办理注册与批予手续。
香港知识产权署经形式审查后准予注册,授予香港标准专利并予以公布。
标准专利的保护期为20年,从“三局”申请之日起算。
基于香港标准专利是从“三局”延伸来的,因此,香港标准专利的实体标准实质上对应于“三局”的标准。
即中国内地发明专利“转”为的香港标准专利,其实体条件和中国内地专利的标准一样。
来自英国专利局和欧洲专利局指定英国的发明专利,在香港获得的标准专利。
其实体标准也对应于英国专利或欧洲专利的标准。
判断新颖性的三种标准(专利知识讲座97)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春97、判断新颖性的三种标准授予专利权的条件分为积极的和消极的两个方面,所谓消极的条件就是不得违反法律、不得妨害社会公德和公共利益。
而积极的条件包括人们常说的要具有专利性,所谓专利性就是申请专利的技术要具有实用性、新颖性和创造性(人们简称“三性“)。
在我国,对“三性”的要求,限于发明专利和实用新型专利,不包括外观设计专利。
新颖性,是积极的条件或实质性条件之一,专利法第22条对新颖性概念作了定义。
无论是1985年第一部专利法,还是2009年第三次修改的专利法。
对该定义均由两部分构成:一是看在申请日前是否有同样的技术公开(包括公开的形式、公开的地域和公开的时间),二是看是否属于抵触申请。
由于公开的时间标准已经基于先申请原则所确定,即以申请日为准(包括优先权日)。
而抵触申请亦如前所述在历史上分为“先权利要求制”和现在的“全文内容制”。
因此,这里所述的在专利制度的历史上曾经经历过三种新颖性的标准,是指公开的地域性标准(包括形式)。
三种标准如下:1、本国新颖性标准。
是看某一技术在本国是否有,或者说是否在本国公开,而无论以何种形式公开。
如果在本国没有以任何形式公开,但在外国已经公开了,仍具有本国新颖性。
但是,如果外国的技术以某种形式传入了本国,则该技术就不再具有本国新颖性了。
英国从1623年就采取本国新颖性标准,采取本国新颖性标准有300多年时间。
直到1977年要加入欧洲专利公约,为了保持和欧洲专利公约的标准一致,才改为公约规定的世界新颖性标准。
澳大利亚原来也采取本国新颖性标准,直到1990才改为混合新颖性标准(注1)。
目前在世界范围内没有国家采取本国新颖性标准了,原因是各国之间经济文化交往日渐頻繁和现代化,包括互联网在内的信息交流手段为各国所采用,技术的公开很难区分国内和国外了,采用本国新颖性标准已经成为不可能。
2、混合新颖性标准,也称为相对新颖性标准。
我国从1985年专利法实施就采取了混合新颖性标准。
要求本国优先权的好处(专利知识讲座84)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春84、要求本国优先权的好处如前所述,设置本国优先权制度的目的,主要是为了和PCT申请人同等待遇。
即进入中国的国际申请可以享有中国的优先权,中国专利申请人也可以享有中国本国的优先权。
除了该最基本的好处以外,要求本国优先权还可以有如下好处:1、可以转换专利申请的类型。
对专利申请之间类型的转换,各国专利法有不同的规定。
如法国不允许提出实用新型申请后,再转换成发明专利申请。
但是,提出发明专利申请后,允许转换成实用新型申请(注1)。
而日本允许发明专利申请、实用新型申请和外观设计申请之间在一定条件下互相转换。
如允许实用新型自申请日起3年内转换为发明专利申请。
在发明专利申请日起5年零6个月的期限内,可以转换为实用新型申请。
或者在收到最初的拒绝决定之日起30天内(驳回理由限于创造性),可以将其申请转换为实用新型申请(注2)。
但我国专利法则不允许在提出专利申请后,在申请类型之间进行转换。
如果想要转换,只能利用本国优先权制度。
如在先申请提出的是发明专利申请,可以利用优先权制度转换为实用新型。
或者相反,由实用新型转换为发明专利申请。
当然,基于外观设计没有本国优先权,外观设计和实用新型、发明之间不能相互转换。
转换申请的类型有时是必要的,如申请人开始提出一件发明专利申请,后来经检索发现该申请创造性可能通不过,但实用新型则可能通得过,于是转换成实用新型。
或者在先提出实用新型申请,但考虑到该技术需要更长的保护时间,于是利用本国优先权制度,在12个月内提出相同主题的发明专利申请,将其转换成发明专利申请,以获得更长的保护期限。
2、可以完善申请文件。
由于包括我国在内的国家大多实行先申请原则,因此,申请人为了获得申请日,时常由于时间仓促,最初的申请文件写得不理想。
而如果利用发明专利主动修改时机进行修改,则使自己“损失”了一次修改的机会。
如第一次申请的权利要求假定要求保护A技术方案,而说明书中还披露了B技术方案,在两个技术方案具有单一性情况下,申请人可以通过在12个月内再提出一件发明专利申请,来修改第一次申请,使权利要求为A和B技术方案,使其申请文件更为完善。
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专利知识系列讲座韩晓春218、台湾的专利制度台湾地区目前实施的专利法,是修订后于2003年生效的专利法。
共5章138条,第1章为总则,第2章为发明专利,第3章为新型专利,第4章为新式样专利,第5章为附则。
即台湾在立法模式上和大陆一样,三法合一。
只是称谓上有不同。
大陆叫实用新型专利,台湾叫新型专利。
大陆叫外观设计专利,台湾叫新式样专利。
台湾专利制度的特点:1、关于发明专利的保护范围。
根据台湾专利法的规定,发明不保护的客体有:动植物新品种、人体或动物疾病之诊断、治疗或手术方法、科学原理或数学方法、游戏及运动规则或方法不保护、其他必须借助于人类推理力、记忆力始能执行之方法或计划、妨害公共秩序或者善良风俗或卫生者不保护。
从发明专利保护的范围来看,两岸应当说相差不多。
只是大陆明确原子能核变获得的物质不予保护,而台湾没有明确。
但根据“台湾原子能法”的规定,对涉及原子能的专利技术合作和转让,也是控制的。
另外,台湾发明专利除保护产品和方法以外,方法专利和大陆一样,同样延及到用该专利方法直接获得的产品。
2、关于发明专利的标准。
即授予专利权的实质要件。
根据台湾专利法的规定,发明专利的要件有三:一是新颖性、二是进步性、三是产业上的利用性。
对应于大陆的新颖性、创造性和实用性。
就新颖性来讲,台湾也是绝对新颖性标准。
且台湾亦采先申请原则,因此,台湾的抵触申请制度和大陆也基本相同。
只是台湾不承认本人在先申请可以构成抵触申请。
而大陆第三次修改专利法,改为本人的在先申请也构成抵触申请。
但台湾的先申请原则包括本人的在先申请,这样,台湾就没有必要设立禁止重复授权原则了,先申请原则同时也是禁止重复授权原则。
就不丧失新颖性的例外来说,两岸也是大体差不多,三种情况:一是研究、实验的发表,二是陈列于展览会的公开,三是因他人未经同意而泄露者。
时间也是6个月内提出专利申请,不丧失新颖性。
关于创造性,台湾的表述是:“所属技术领域中具有通常知识者依申请前之先前技术所能轻易完成时”不具有进步性(台湾专利法22条),和大陆也仅是表述上的区别,在实际操作上应当没有区别。
3、关于新型专利的标准。
台湾专利法对新型专利的定义是:“新型,指利用自然法则之技术思想,对物品之形状、构造或装置之创作”(台湾专利法93条),即保护范围与大陆相差不多,只保护产品而不保护方法。
创造性标准是:“所属技术领域中具有通常知识者依申请前之先前技术显能轻易完成者”时(台湾专利法第94条),不具有创造性。
而台湾发明专利是“轻易完成”时没有创造性,新型专利是“显能轻易完成”时没有创造性。
和大陆表述虽然不同,但都体现了实用新型创造性标准要比发明低一点。
4、关于新式样专利的标准。
台湾专利法对新式样的定义是:“新式样,指对物品之形状、花纹、色彩或其结合,通过视觉诉求之创作”(台湾专利法109条),与大陆相比,应当说也仅是表述上的差异。
新式样的专利性标准和大陆也相差不多,一是规定申请日前已为公众所知的相同或近似之新式样,不得取得新式样。
二是“所属技艺领域中具有通常知识者依申请前之先前技艺易于思及者,仍不得依本法申请取得新式样”,即台湾外观设计专利明确要求具有创造性。
这点和大陆第三次修改后的标准,在表述上不同,但实质上应当没有什么差别。
5、关于相似外观设计专利。
台湾也设立有相似外观设计制度,叫“联合新式样”,“指同一人因袭其原新式样创作且构成近似者”(台湾专利法第109条)。
和大陆的相同和不同点在于:(1)台湾联合新式样是单独的申请,而大陆是合案申请。
(2)提出的联合外观设计均要与基本外观设计相近似,不能联合外观设计与联合外观设计相近似,这一点上和大陆是相同的。
(3)联合新式样可以基本外观设计申请日以后提出,但判断专利性时,以原基本申请的申请日为准,这点与大陆不同。
(4)台湾专利法第126条规定,联合新式样不得“单独让与、信托、授权或设定质权”。
这也是显而易见的,基于大陆相似外观设计是合案申请,故不存在单独转让的问题。
(5)台湾专利法124条规定,联合外观设计要和基本外观设计同生死,“新式样专利权撤销或者消灭者,联合新式样专利权应一并撤销或消灭”,而大陆则允许无效程序中宣告一部分无效。
6、关于三种专利的保护期限。
根据台湾专利法第51条的规定,发明专利保护期限是从申请日起20年,但根据第52条的规定,对药品及生产药品的方法,在一定条件下可以延长2到5年,这点与大陆是不同的。
新型专利保护期限是申请日起10年,和大陆一样。
新式样保护期限是从申请日起12年,比大陆多2年。
且规定联合新式样时,即使联合新式样申请日在后,其保护期限也从基本外观设计的申请日计算。
7、关于职务发明和申请专利的主体。
从申请专利的主体来看,两岸亦差不多,即主要指法人和自然人。
从职务发明创造的规定来看,台湾专利法第7条规定:“受雇人于职务上所完成之发明,新型或新式样,其专利申请权及专利权属于雇用人,雇用人应支付受雇人适当之报酬。
但契约另有约定者,从其约定”。
应当说,和大陆的职务发明制度也有许多相同或相似之处。
但台湾有一项规定有特色,即规定发明完成后,发明人应当通知雇主,雇主应当在收到通知之日起6个月内,明确表示是否主张该发明为职务发明。
如果雇主在6个月内没有主张,该发明就归发明人所有了(台湾专利法第8条)。
8、关于专利权的共有。
专利权的共有亦和大陆相差不多,均是要经所有共有人同意方可处分专利权,且合同优先。
但台湾专利法第61条规定,“发明专利权为共有时,除共有人自己实施外,非得共有人全体之同意,不得让与或授权他人实施。
但契约另有约定者,从其约定”。
即在许可他人实施上,与大陆不太一致。
大陆专利法规定共有人之一不仅有权自己实施,且可以不经其他共有人同意,许可他人实施,但收到的许可费应当在共有人之间合理分配。
9、关于权利恢复,台湾专利法第17条规定:“申请人因天灾或不可归责于已之事由延误法定期间者,于其原因消灭之后30日内得以书面叙明理由向专利专责机关申请回复原状。
但延误法定期间已逾一年者,不在此限”。
从该条规定来看,恢复的期限条件比大陆要宽一些。
表现在规定的是“原因消灭之后30日内”,该期限应当比大陆收到通知书之日起2个月来的宽,即如果收到通知书之日起2个月内原因尚未消灭,仍可以在消灭后30日内恢复。
10、关于优先权制度,和大陆亦差不多。
就发明和新型专利来讲,其国际优先权期限是12个月,新式样来讲,优先权期限是6个月。
多个优先权时,期限均是从最前的优先权日起计算。
目前,台湾和大陆之间也已经相互承认优先权,发明和新型专利为12个月,新式样为6个月。
另外,台湾设立有区内优先权制度,其(区内)优先权的特点是:(1)仅限于发明和新型专利,不包括外观设计专利,这点和大陆相同。
(2)优先权期限也是12个月。
(3)“因先申请案已经撤回、抛弃、不受理或审定者”,不可作为优先权的基础。
这点与大陆有所不同,根据大陆的规定,授权的在先申请当然不得作为优先权的基础,但已经撤回的申请,仍可以作为优先权的基础。
(4)提出在后申请且要求在先申请优先权的,在先申请自在后申请日起满15个月,视为撤回。
而大陆规定是从在后申请日起视为撤回。
按台湾的规定,给申请人更多的自由,还有15个月的时间,考虑是否撤回优先权。
11、关于实用新型检索报告制度。
台湾的实用专利也不进行实质审查,因此,也采取了检索报告制度。
该制度特点如下:(1)实用新型经公告授权后,“任何人”均可以“向专利专责机关申请新型专利技术报告”(台湾专利法第103条)。
这点与大陆有所不同,大陆规定提出评价报告的主体限于专利权人和利害关系人。
按台湾的规定,不仅包括专利权人一方,而且也包括了意欲实施专利的实施权人一方。
如某企业想实施某实用专利。
可通过技术报告获得该技术是否具有专利性的信息。
如果该技术有专利性,则可正式与专利权人签订专利实施许可合同进行实施。
如果不具有专利性,可以与专利权人协商,向专利权人出示检索报告,而不必与专利权人签订正式的许可合同并支付费用。
笔者认为,大陆专利法下次修改时,亦应考虑扩大到任何人为宜。
(2)“新型专利权人行使新型专利权时,应提示新型专利技术报告进行警告”(台湾专利法第104条)。
即如果有人侵权,新型专利权人必须要出示检索报告,且内容是该专利具有专利性。
而大陆专利法规定的相对窄一些,只是规定在专利侵权诉讼中,法院可以要求出具检索报告。
如果尚未起诉到法院,并未要求专利权人必须出具评价报告。
笔者认为台湾的规定更为合理,下次修改专利法时,可以借鉴。
(3)“新型专利权人之专利权遭撤销时,对其于撤销前,对他人因行使新型专利权所致损害,应负赔偿责任”,“前款情形,如系基于新型专利技术报告之内容或已尽相当注意而行使权利者,推定为无过失”(台湾专利法第105条)。
该条的意思是,如果检索报告的内容是该专利无专利性,而专利权人仍指控他人侵权,该专利权被撤销后(相当于大陆的无效),应当赔偿对方,因为实用新型专利权人是有过错的。
但如果检索报告的内容认为该专利技术有专利性,但最后该专利权仍被撤销(无效)掉了,则推定专利权人无过错,即不进行赔偿。
除非侵权人证明专利权人已经知道其专利权不具有专利性,仍然指控他人侵权。
台湾专利法该规定考虑的很细,很值得我们大陆借鉴。
原因是实用新型和发明专利毕竟不同,发明专利是经实质审查后授予的专利权。
因此,发明专利不存在检索报告的内容是该专利无专利性的情况。
而实用新型存在这种情况,因此,实用新型专利权人如果明知评价报告的内容是无专利性,仍然指控他人侵权,在程序上造成他人的经济损害(法定诉讼费以外的开支),应当由实用新型专利权人来承担。
(4)新型专利技术报告不是行政决定(台湾专利法第103条)。
这点与大陆的规定相一致,只是台湾专利法没有大陆规定那样明确。
12、关于三种专利的审查程序。
台湾的三种专利,仅发明专利进行实质审查,且也采取早期公开、迟延审查制度。
提出实质审查的期限也是从申请日(优先权日)起3年,满18个月进行公布,但根据台湾专利法第37条的规定,提出实审请求的人是任何人,而不是大陆规定的限于专利申请人。
如果经审查,发现发明专利申请不具有专利性,也要驳回专利申请,即作出“不予专利”的“审定决定书”。
申请人可以在收到该审定决定书之日起60日之内提出再审查请求(台湾专利法第46条),相当于大陆的复审程序。
如果再审查认为应当维持的,则作出“再审查审定书”,相当于大陆的复审决定书。
对“再审查审定书”不服的,可以向台湾经济部提出“诉愿”(行政复议请求),或者向台湾受理知识产权的法院提起行政诉讼(注1)。
而台湾对新型专利并不进行实质性审查,而是和大陆一样,只进行形式审查。
授权后,新型专利权人行使权利时,要出具技术报告。
而台湾对外观设计专利,即新式样专利,则是进行实质审查,但不采取迟延审查制,而是形式审查后即进行实质审查。