外观设计和立体商标的关系(专利知识讲座55)韩晓春
【知识产权每日讲座7】浅析外观设计专利中的纯功能性外观设计
[讲座7]浅析外观设计专利中的纯功能性外观设计在产品的外观设计过程中，实现产品的功能是设计者所需要考量的必要因素，作为一项好的外观设计，既要考虑产品的功能因素，也要考虑产品的审美特征。
外观设计中的功能因素，主要体现在产品的形状特征上，在现有的外观设计专利中，就有很多的设计带有明显的功能性特征，即很多产品的外形是为实现其功能而进行设计的。
然而，在外观设计专利的保护范围中，功能与美感应是协调统一的关系，功能是决定产品外观的必要条件，但不应是唯一条件。
1 功能性外观在专利保护中现存问题当产品外观的“功能向度”（设计中对功能方面的考虑因素）极高时，就可能出现产品的某一或者全部的外观特征是由功能唯一限定的情况，即外观特征是完全由功能因素决定，而并非出于美感考虑的“纯功能性”外观设计。
然而，在确定某一项具体的外观设计专利的保护范围时，往往会区分哪些是能够对该产品的美感作出贡献的部分，哪些是完全由产品的功能性决定的部分。
由功能唯一限定的纯功能性外观设计即使在审查阶段获得了授权，其权利也是不稳定的，在后续的无效、侵权诉讼中，也往往被排除在外观设计专利保护范围之外。
例如图1所示的2006年专利复审委审理的一件“管道”的外观设计无效案件，在判断对比设计“直管”与本专利要求保护的外观设计“管道”是否相近时，需要考虑的两者最明显的一个区别点在于：本专利的管道两端的圆盘形法兰四周具有数个均匀分布的小圆孔，而对比设计没有。
最终，合议组认为，本专利和对比设计都公开了中间具有直管、两端具有圆盘形法兰的管道，本专利位于圆盘状法兰四周的均匀分布的小圆孔，是连接管道时供螺丝穿过用的，是由管道的连接功能唯一限定的特定形状，对于产品的整体视觉效果不具有显著影响。
因此，本专利与在先公开的对比设计相近似，本专利被宣告无效。
从上述案例就可以看出，在进行相近似判断时，不考虑完全由功能而产生的外观特征的区别部分。
图1 “管道”无效案件示例图同样的，在外观设计专利侵权判定过程中，也应当首先将纯功能性特征从外观设计专利权的保护范围中剔除，然后才作是否侵权的判断。
实用新型保护的客体和范围(专利知识讲座45)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春45、实用新型保护的客体和范围如上所述，发明专利保护的客体是技术方案，那么实用新型保护的客体是什么呢？回答同样是技术方案。
专利法第二条给出了实用新型的定义：“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。
虽然实用新型和发明专利的客体均是技术方案，但用该定义与发明专利的定义进行比较，会发现有两个主要的不同，一是实用新型的定义中没有方法，二是实用新型的定义中对产品进行了限定，即“形状、构造或者其结合”，而发明则没有这样的限定。
当然，如果仅仅从实用新型的定义来看，我们仍不能准确的把握实用新型的保护范围，我们还必须借助专利审查指南对该定义作进一步限定，才可以准确的把握实用新型的保护范围。
结合审查指南对该定义的进一步限定，可以认为实用新型的保护范围应当具有如下特征：1、实用新型只保护产品，而不保护方法，也不保护用途。
就实用新型的保护范围来看，人们一直在探讨是否可以将方法包括在实用新型的保护范围内。
比如日本在2004年修改实用新型法时就进行了大讨论，当时日本的实用新型年申请量已经跌到7000多件。
有人为了提高实用新型的申请量，提出将方法、材料、计算机软件也包括在实用新型的保护范围内。
但最后讨论的结果还是没有改变保护范围。
原因在于实用新型未经过实质审查，应当让公众从外部信息中能判断出其保护的内容。
而如果保护方法、材料或计算机软件，虽然会增加实用新型的申请量，但公众无法从该实用新型的专利文件中判断出其真正的保护内容（注1）。
方法是带有时间或过程要素的发明，而这些要素并不是从外部就能把握的，材料或计算机软件所要保护的要素亦是从外部无法把握的。
因此，实用新型的保护范围不能扩展到方法、材料或软件等发明。
日本是从1993年开始取消了对实用新型的实质审查制度，我国从实用新型制度一开始就没有采取实质审查制度，将来亦不太可能对实用新型采取实质审查制度。
可以说，我国对实用新型保护范围的思路与日本的考虑是基本相同的。
发明人或设计人的权利(专利知识讲座35)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春35、发明人或设计人的权利1、区分专利权人的权利与发明人的权利谈到发明人的权利，首先要与专利权人的权利相区别。
在专利制度中，发明人与权利人并不一定是“同一”的，即权利人与发明人并不一定是同一个人，或者说经常不是同一人。
但在版权制度中，基于精神权利是不能转让的，作者往往就是版权人。
即使是转让权利，也仅限于转让版权中的财产权，版权中的精神权利是不能转让的。
因此，通常谈到知识产权的权利属性时，基于版权的上述特征，均要将权利人的权利“一分为二”，分为精神权利和财产权利，这无疑是正确的。
但就专利权和商标权来讲，应当认为专利权人或商标权人只具有财产权，而不具有人身权，或者说不具有精神权利。
版权转让时只能转让财产权，而不能转让精神权利。
但专利权和商标权的转让就不存在这样的“限制”，因为专利权和商标权不存在“发表权”、“保护作品完整权”、“修改权”等人身权。
专利制度中提出专利申请的权利是属于专利申请人的，不是属于发明人的，除非发明人本身就是申请人。
但如果发明人是申请人的情况下，该“发表”的权利仍然是申请人的权利。
专利制度中的“修改权”体现在无效程序中对自己保护范围的限制性或澄清性修改，但这种修改并不是人身权。
专利制度中亦不存在版权制度中的“保护作品完整权”，一来专利权的保护范围记载在专利文件中，并且由官方进行公告和记载，不存在他人篡改的问题。
二来专利权的保护期限最多是20年，也不存在权利人“身后”将保护范围扩大或缩小的被篡改的问题（专利申请文件或授权文件如果未经许可大量复制，则属于侵犯版权的问题，专利文件在没有约定的情况下，通常版权属于帮助撰写的专利代理人而非申请人，除非没有请代理人，申请文件是申请人自己撰写的）。
因此，无论专利权人是否为发明人，作为专利权人来讲，其只具有财产权，不具有人身权。
2、专利制度中的发明人具有人身权又具有财产权（1）发明人或设计人的人身权根据专利法第17条的规定，“发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利”。
外观设计对图形用户界面的保护(专利知识讲座49)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春49、外观设计对图形用户界面的保护2014年3月，国家知识产权局发布了修改审查指南的第68号局令，开放了外观设计对图形用户界面的保护。
首先说什么是图形用户界面？从网上摘下一段表述：“图形用户界面，又称图形用户接口(Graphical User Interface，GUI)是指采用图形方式显示的计算机操作环境用户接口。
与早期计算机使用的命令行界面相比，图形界面对于用户来说更为简便易用。
GUI的广泛应用是当今计算机发展的重大成就之一，它极大地方便了非专业用户的使用，人们从此不再需要死记硬背大量的命令，取而代之的是可通过窗口、菜单、按键等方式来方便地进行操作”。
（注1）。
接触计算机早一些的人均知道，开始向计算机输入指令是在DOS环境下。
要输入相应的字母才可以操作计算机，比如格式化软盘、进入应用程序等，很不方便，需要操作者有一定的专业技巧。
后来出现了Windows操作系统、屏幕上是图形按钮，背景也很漂亮，实现了用按钮等图形来操作计算机的新时代。
大大方便了人们对计算机的操作，就是一点都不懂计算机的人，很快也能学会操作。
当然，审查指南所述的图形用户界面不限于计算机一种产品，还包括手机、游戏机、电视机、照相机等所有可以显示电子画面的产品。
审查指南规定“就包括图形用户界面的产品外观设计而言，应当提交整体产品外观设计视图。
图形用户界面为动态图案的，申请人应当至少提交一个状态的上述整体产品外观设计视图，对其余状态可仅提交关键帧的视图，所提交的视图应当能唯一确定动态图案中动画的变化趋势”。
而在此之前，审查指南第1部分第3章第7.4节规定：“产品通电后显示的图案。
例如，电子表表盘显示的图案、手机显示屏上显示的图案、软件界面等”不予保护。
即修改前的审查指南不保护图形用户界面，但修改前的审查指南也没有使用“图形用户界面”这一概念。
而是使用了“产品通电后显示的图案”，即“产品通电后显示的图案”不予外观设计保护。
外观设计专利的特点(专利知识讲座50)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春50、外观设计专利的特点概括起来，外观设计专利有如下特点：1、外观设计相对版权保护具有“新颖性”。
版权保护的是独创性，那怕与别人的作品一样，只要是自己创作的，不是抄袭别人的，就受到法律保护。
比如张三在北海公园照了一张白塔的照片，李四同时在同一位置上也照了一张白塔的照片。
两张白塔照片看起来没有什么不一样。
但是，张三的照片体现了张三对白塔的理解和表现，李四的照片体现了李四对白塔的理解和表现，两张照片各自体现各自的人格。
尽管看起来一样，但各自享有自己的版权。
但是，如果张三先以自己的“白塔”作为花瓶的图案申请花瓶外观设计，而李四后以自己的“白塔”申请同样形状花瓶的外观设计，尽管李四对自己的白塔照片享有版权，但最后只能张三获得外观设计专利，李四不能获得外观设计设计专利，或者获得也要被无效掉。
原因就在于外观设计要求有“新颖性”，即申请专利的外观设计应当与在先的外观设计不相同或者不相近似，而不仅仅是具有独创性。
2、外观设计具有一定的“创造性”。
第三次修改专利法对外观设计制度修改的内容相对比较多，但是，仍没有正式引入创造性的标准。
但是在专利法第23条中增加了这样的内容：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。
对该表述，学术上大都认为可以理解为外观设计应当具有“创造性”。
对外观设计是否应当具有创造性这一标准，在我国已经争论了许多年。
在第三次修改专利法之前，外观设计的标准仅在于“与现有设计不相同和不相近似”，该标准大都认为属于新颖性标准。
但经过多年的实践，均认为该标准过低。
如根据2006年版专利审查指南的规定，外观设计是否相近似的标准之一是“产品类别不相同也不相近似”，指南还特别举例了“汽车与玩具汽车”不属于相近似。
但实际生活中恰恰发生过甲汽车公司申请一件汽车外观设计，而乙玩具公司将甲公司申请的汽车外观设计抄袭过来后，再申请玩具汽车外观设计，结果两件申请均获得了外观设计专利权。
外观设计的概念和保护的客体(专利知识讲座48)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春48、外观设计的概念和保护的客体第三次修订的专利法第二条对外观设计的概念作了定义：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
该定义似乎没有发明和实用新型的定义那样容易把握，因为发明和实用新型的定义最后一个词均是“技术方案”，而外观设计的定义是“新设计”。
多年来，对外观设计保护的客体人们亦少有概括，通常的说法是外观设计仅保护具体的产品的外观，而不保护技术方案。
说外观设计不保护技术方案是完全正确的，但说外观设计仅保护具体产品的外观设计，似乎不很确切。
那么如何概括外观设计保护的客体呢？笔者认为，将外观设计的保护客体概括为：“具有创意的产品的外观设计方案”比较妥当。
或者简称“设计方案”，发明和实用新型保护的客体为“技术方案”，外观设计保护的客体为“设计方案”，不仅可以与发明、实用新型保护客体的表述相对应，同时亦同样揭示了外观设计的本质特征。
首先发明、实用新型与外观设计在保护客体的特征上，亦具有共性，即客体均为“方案”，凡属“方案”均应当具有相当的概括性。
区别在于发明、实用新型为“技术”方案，外观设计为产品外观的具有美感的“设计”方案。
说发明与实用新型保护的客体具有抽象性、上位性人们好理解。
但说外观设计也具有一定的概括性则可能不好理解，对外观设计的概括性，至少可以从三个方面来理解。
一是根据专利法的规定，外观设计的保护范围，包括相同的外观设计，也包括相似的外观设计。
也就是说，外观设计保护范围不限于外观设计公报中照片或图片中产品外观设计的范围，而是要超过该范围，将所有相似的外观设计均要包括在内。
从此角度讲，外观设计的保护范围应当有一定的概括性。
二是不同比例的外观设计也属于保护范围。
如图片或照片上汽车的外观设计，如果侵权厂家制造的汽车比公报照片上的汽车小一圈，或比例上稍有变化，是不是就不构成侵权了？显然，仍是构成侵权。
因此，从“比例”的角度看，外观设计亦有一定的概括性；三是不同颜色的外观设计。
外观设计不保护的客体(专利知识讲座51)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春51、外观设计不保护的客体外观设计不保护的客体是指不符合专利法第2条规定的外观设计定义的情况：1、取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物例如：包括特定的山水在内的“山水别墅”取决于特定地理条件的建筑物不予保护的原因，在于该种建筑物不具有工业再现性，如图中的“山水别墅“。
但对普通的没有取决于特定地理条件的建筑物，是否保护的问题，在我国亦经历了两个阶段。
一是从1985年专利制度建立，到2001年版审查指南发布以前，在专利局的实践中对所有固定建筑物均不提供外观设计保护。
但2001年专利审查指南中明确规定“取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物”不给予保护以后，则对普通可以重复再现的固定建筑物开放了外观设计保护。
当然，不属于固定建筑物的活动房屋、建筑构件等，一直是外观设计的保护客体。
当然，在有些国家如日本，对固定建筑物一直是不提供外观设计保护的（注）。
即对普通的固定建筑物的外观设计保护问题，在我国有一个从不保护到保护的过程，且该问题在各国亦不尽统一。
2、包含有气体、液体及粉末状等无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品。
例如：沙画等如图中的沙画，是基于两片玻璃中间装有细沙，当将玻璃晃动或倒置后，细沙改变了形状，再将玻璃竖放时，细沙从上面缓慢流下，形成自然“动”的画面，这就是沙画。
但由于沙画每次流下所形成的图案是不相同的，因此，该产品的形状不具有确定性，不属于外观设计的保护范围。
3、产品的不能分割、不能单独出售或者使用的局部或部分设计。
例如：陶罐和其瓣我国外观设计保护的对象是产品的外观设计，虽然所述的产品包括“终端产品”如一辆摩托车。
也包括初级产品，如摩托车的车把。
产品的零部件也属于产品，是外观设计保护的客体。
但如果不构成产品的零部件，而是产品不可分割的局部，则不构成我国外观设计所述的产品。
不能获得外观设计的保护。
如图陶罐中的“瓣”，是烧制到陶罐上的，并不是独立的一个“零件”，是陶罐不可分割的一部分，因此，该陶罐上的“瓣”，不能作为我国外观设计保护的客体。
外观设计专利保护范围的判断(专利知识讲座198)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春198、外观设计专利保护范围的判断外观设计专利保护范围的判断，规定在专利法第59条第2款：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。
外观设计保护的客体和发明、实用新型保护的客体是完全不同的。
发明和实用新型保护的客体，是抽象的技术方案。
而外观设计保护的客体，是产品具有美感的外观设计方案。
技术方案和产品的外观设计方案有质的不同，尽管我国及有的国家将外观设计称为“专利权”，但外观设计专利权应当说在本质上更为接近于版权，或者说是一种工业版权。
因此，外观设计的保护范围的判断，有自身的特点，在表述上也与发明与实用新型不同，不能将发明与实用新型保护的规则，套用在外观设计上。
笔者认为，对外观设计保护范围的判断，应当把握如下几点：1、保护范围限于相同种类或相似种类的产品专利法59条所述的“产品的外观设计”，在判断侵权时，其中的“产品”是否有限制？比如，获得外观设计专利权的产品是汽车，而某玩具厂家抄袭该汽车的外观设计，制造玩具汽车的行为是否侵权？如果对59条的“产品”不作限制，则该行为构成外观设计侵权。
如果进行限制，如根据最高法院在2009年发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，其中第8条规定对“产品”进行了限制，即限于“与外观设计专利产品相同或者相近种类产品”，最高法院的司法解释显然是正确的。
理由是，外观设计专利侵权的判断不能等同于外观设计专利的授权标准。
根据修改后的外观设计的授权条件，不仅包括新颖性，而且还包括创造性。
上述例子，如果该玩具厂家用抄袭来的设计申请玩具外观设计专利权，根据修改后的专利法，将被驳回或者无效。
但在判断侵权时，不能将授权新增的“转用且有启示”，或者“组合且有启示”的标准引入侵权判断，否则将造成侵权判断上的混乱和不合理。
但是，如何理解最高法院所述的相同种类和相似种类呢？是否等同于国际外观设计分类表中的相同或相似类别呢？答案是不能等同，最高法院在第9条中是这样解释的：“应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。
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专利知识系列讲座
韩晓春
55、外观设计和立体商标的关系
外观设计与商标的关系没有与版权的关系来的密切，但在现实生活中、在逻辑上两者关系仍然存在，主要表现为和立体商标的关系，因为外观设计大多为立体的产品。
1、具有功能效果的产品外观不能作为立体商标，但可以作为外观设计保护。
商标有一个特点，就是非功能性。
而商标的非功能性问题在立体商标上反映的比较突出，如将电风扇的页片注册成商标就不允许。
因为你要注册了商标，别人生产电风扇的页片就侵犯了你的商标权。
而专利和版权保护期限总是有限的，尤其是专利，最长是20年，垄断最长也不会超过20年。
商标虽然10年一续展，说起来也有期限。
但如果总是续展，可以无限期的保护。
如果允许注册风扇型商标，该商标垄断风扇的功能就不是10年或20年的问题，可能是永远。
所以，非功能性是商标的一个特征。
即在注册商标时，商标局要审查该商标是否具有功能上的效果。
如果有，就要驳回该具有功能性效果的商标。
但外观设计并不排除功能性，一个流线性的小汽车，既可以从减少空气阻力即功能性的角度申请发明专利，也可以从美感的角度申请外观设计。
但获得外观设计保护的流线性小汽车，其保护范围并不限于美感，客观上仍保护产品的功能性。
即申请人主观上追求的或许是美感，但客观保护范围包括整个小汽车的形状，即包括功能性的要素。
且外观设计申请人在主观上也可以既要求保护美感，也意在保护功能。
之所以外观设计不排斥功能性，是因为外观设计保护的对象大多为工业产品，大多工业产品的形状具有功能性的要求。
且外观设计的保护时间仅是从申请日起10年，不能延长，即使对功能性进行了垄断，时间也不长。
故外观设计不排斥功能性。
因此，基于商标排斥功能性，而外观设计不排斥功能性，故商标和外观设计发生重合或冲突的情况只能限于不具有功能效果的外观设计与商标之间。
2、不具有功能效果的产品外观设计在保护上可能与立体商标存在交叉
如可口可乐的瓶子，可口可乐公司于1960年在美国申请了立体商标。
但众所周知，中间呈流线型凹部的瓶子显然也可以申请外观设计保护。
还有我们中国酒鬼酒的瓶子，本身并没有功能性的效果，该瓶子已经申请了中国立体商标。
当然，该瓶子也可以申请外观设计保护（注1）。
由于立体商标保护的时间要远长于外观设计，如果商家能将其产品的外观设计申请商标注册，不失为一种经营上的战略性选择。
但是，同一产品可否同时获得上述两种权利的保护
呢？这仅仅是一个逻辑性上问题，通常是不太可能的。
因为申请立体商标时，商家的产品通常已经上市，即使同一天申请商标和外观设计，外观设计由于具有新颖性的要求，授权后也可能被无效掉，不能获得保护。
另外，还有外观设计保护期限届满后的他人使用问题，商家不会同时申请两种权利给自己找麻烦。
当然，如果酒鬼酒的瓶子没有申请立体商标，而是申请了外观设计，10年以后该外观设计专利权终止，是否其他酒厂就可以随便生产该种瓶子，并用来装自己品牌的酒？答案亦是否定的。
从专利法的角度讲，该瓶子形状已经进入公有领域。
但从反不正当竞争法的角度讲，如果其他厂家用该形状的瓶子装自己的酒，显然会误导消费者，也是应当被禁止的。
3、已经注册的立体商标不续展进入公有领域后，不能被申请外观设计
商标虽然可以无限期的进行续展，但假如某厂家放弃了续展，即放弃了某一立体商标，该商标是否可以再来申请外观设计呢？答案是否定的。
因为外观设计有新颖性的要求，该产品形状已经被当作立体商标使用，公众已经得知其形状。
商标权终止后再以该形状申请外观设计，是不行的。
但反过来，如果外观设计专利权终止后，以该终止的外观设计申请立体商标，是否可以。
首先需要考虑该终止的外观设计在形状上是否有功能上的效果，如果有，是不行的。
如果没有，则从逻辑上不排除，条件是不造成消费者的混淆，原因是商标不要求有新颖性。
商标制度规定期限的意义在于保护商标标识资源不被穷尽，根据商标法的规定，终止一年以后的商标，别的厂家仍可以“捡起来”接着用。
所以，逻辑上不排除外观设计终止后再来申请立体商标。
注：参见黄晖著《商标法》一书第40页，法律出版社2004年9月出版（查阅讲座全文请搜索“专利知识讲座韩晓春”）。