创造性是高度上位和抽象性的标准(专利知识讲座103)韩晓春
判断新颖性的三种标准(专利知识讲座97)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春97、判断新颖性的三种标准授予专利权的条件分为积极的和消极的两个方面，所谓消极的条件就是不得违反法律、不得妨害社会公德和公共利益。
而积极的条件包括人们常说的要具有专利性，所谓专利性就是申请专利的技术要具有实用性、新颖性和创造性（人们简称“三性“）。
在我国，对“三性”的要求，限于发明专利和实用新型专利，不包括外观设计专利。
新颖性，是积极的条件或实质性条件之一，专利法第22条对新颖性概念作了定义。
无论是1985年第一部专利法，还是2009年第三次修改的专利法。
对该定义均由两部分构成：一是看在申请日前是否有同样的技术公开（包括公开的形式、公开的地域和公开的时间），二是看是否属于抵触申请。
由于公开的时间标准已经基于先申请原则所确定，即以申请日为准（包括优先权日）。
而抵触申请亦如前所述在历史上分为“先权利要求制”和现在的“全文内容制”。
因此，这里所述的在专利制度的历史上曾经经历过三种新颖性的标准，是指公开的地域性标准（包括形式）。
三种标准如下：1、本国新颖性标准。
是看某一技术在本国是否有，或者说是否在本国公开，而无论以何种形式公开。
如果在本国没有以任何形式公开，但在外国已经公开了，仍具有本国新颖性。
但是，如果外国的技术以某种形式传入了本国，则该技术就不再具有本国新颖性了。
英国从1623年就采取本国新颖性标准，采取本国新颖性标准有300多年时间。
直到1977年要加入欧洲专利公约，为了保持和欧洲专利公约的标准一致，才改为公约规定的世界新颖性标准。
澳大利亚原来也采取本国新颖性标准，直到1990才改为混合新颖性标准（注1）。
目前在世界范围内没有国家采取本国新颖性标准了，原因是各国之间经济文化交往日渐頻繁和现代化，包括互联网在内的信息交流手段为各国所采用，技术的公开很难区分国内和国外了，采用本国新颖性标准已经成为不可能。
2、混合新颖性标准，也称为相对新颖性标准。
我国从1985年专利法实施就采取了混合新颖性标准。
创造性与权利要求的四种逻辑关系(专利知识讲座109)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春109、创造性与权利要求的四种逻辑关系为了更准确的理解创造性，有必要了解创造性与权利要求的四种逻辑关系，即独立权利要求与从属权利要求之间，在创造性问题上有何种逻辑关系。
概括起来，有如下关系：1、独立权利要求具有创造性，从属权利要求必然具有创造性。
根据审查指南的定义：“如果一项权利要求包含了另一项同类型权利要求中的所有技术特征，且对该另一项权利要求的技术方案作了进一步的限定，则该权利要求为从属权利要求”。
比如，我们假设独立权利要求保护的是一种全自动机械手表，而从属权利要求为在该种手表上增加了星期和日历功能。
经过审查员的判断，假如独立权利要求具有创造性，即不带有星期日历功能的手表具有创造性，那么，显然，增加了星期日历功能的从属权利要求就更应当具有创造性了。
由于创造性与新颖性的共性均是与现有技术不同，因此，在逻辑关系上也是相同的。
即如果独立权利要求具有新颖性，从属权利要求必然具有新颖性。
2、独立权利要求没有创造性，从属权利要求不一定没有创造性。
原因是从属权利要求是独立权利要求的下位概念，从属权利要求中的附加技术特征，可以是对所引用的独立权利要求的技术特征作进一步限定的技术特征，也可以是增加的技术特征，而新的限定或增加有可能相对于现有技术产生了创造性。
假定作为独立权利要求的全自动机械手表没有创造性，但从属权利要求中增加了星期日历功能这一附加技术特征，而基于增加了这一新的特征，相对于现有技术有可能“拉”大了距离、提升了高度，从而产生了创造性。
当然，在此举的例子是便于理解而杜撰的。
在新颖性问题上存在同样的逻辑关系，即如果独立权利要求不具有新颖性，并不意味着从属权利要求也不具有新颖性。
从属权利要求是否具有新颖性，仍要具体的判断，有可能因为从属权利要求增加了星期日历这一附加特征，使其产生了新颖性。
3、从属权利要求具有创造性，独立权利要求不一定具有创造性。
因为从属权利要求相对于独立权利要求是下位的概念，距离现有技术比独立权利要求更远。
实用新型保护的客体和范围(专利知识讲座45)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春45、实用新型保护的客体和范围如上所述，发明专利保护的客体是技术方案，那么实用新型保护的客体是什么呢？回答同样是技术方案。
专利法第二条给出了实用新型的定义：“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。
虽然实用新型和发明专利的客体均是技术方案，但用该定义与发明专利的定义进行比较，会发现有两个主要的不同，一是实用新型的定义中没有方法，二是实用新型的定义中对产品进行了限定，即“形状、构造或者其结合”，而发明则没有这样的限定。
当然，如果仅仅从实用新型的定义来看，我们仍不能准确的把握实用新型的保护范围，我们还必须借助专利审查指南对该定义作进一步限定，才可以准确的把握实用新型的保护范围。
结合审查指南对该定义的进一步限定，可以认为实用新型的保护范围应当具有如下特征：1、实用新型只保护产品，而不保护方法，也不保护用途。
就实用新型的保护范围来看，人们一直在探讨是否可以将方法包括在实用新型的保护范围内。
比如日本在2004年修改实用新型法时就进行了大讨论，当时日本的实用新型年申请量已经跌到7000多件。
有人为了提高实用新型的申请量，提出将方法、材料、计算机软件也包括在实用新型的保护范围内。
但最后讨论的结果还是没有改变保护范围。
原因在于实用新型未经过实质审查，应当让公众从外部信息中能判断出其保护的内容。
而如果保护方法、材料或计算机软件，虽然会增加实用新型的申请量，但公众无法从该实用新型的专利文件中判断出其真正的保护内容（注1）。
方法是带有时间或过程要素的发明，而这些要素并不是从外部就能把握的，材料或计算机软件所要保护的要素亦是从外部无法把握的。
因此，实用新型的保护范围不能扩展到方法、材料或软件等发明。
日本是从1993年开始取消了对实用新型的实质审查制度，我国从实用新型制度一开始就没有采取实质审查制度，将来亦不太可能对实用新型采取实质审查制度。
可以说，我国对实用新型保护范围的思路与日本的考虑是基本相同的。
台湾的专利制度(专利知识讲座218)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春218、台湾的专利制度台湾地区目前实施的专利法，是修订后于2003年生效的专利法。
共5章138条，第1章为总则，第2章为发明专利，第3章为新型专利，第4章为新式样专利，第5章为附则。
即台湾在立法模式上和大陆一样，三法合一。
只是称谓上有不同。
大陆叫实用新型专利，台湾叫新型专利。
大陆叫外观设计专利，台湾叫新式样专利。
台湾专利制度的特点：1、关于发明专利的保护范围。
根据台湾专利法的规定，发明不保护的客体有：动植物新品种、人体或动物疾病之诊断、治疗或手术方法、科学原理或数学方法、游戏及运动规则或方法不保护、其他必须借助于人类推理力、记忆力始能执行之方法或计划、妨害公共秩序或者善良风俗或卫生者不保护。
从发明专利保护的范围来看，两岸应当说相差不多。
只是大陆明确原子能核变获得的物质不予保护，而台湾没有明确。
但根据“台湾原子能法”的规定，对涉及原子能的专利技术合作和转让，也是控制的。
另外，台湾发明专利除保护产品和方法以外，方法专利和大陆一样，同样延及到用该专利方法直接获得的产品。
2、关于发明专利的标准。
即授予专利权的实质要件。
根据台湾专利法的规定，发明专利的要件有三：一是新颖性、二是进步性、三是产业上的利用性。
对应于大陆的新颖性、创造性和实用性。
就新颖性来讲，台湾也是绝对新颖性标准。
且台湾亦采先申请原则，因此，台湾的抵触申请制度和大陆也基本相同。
只是台湾不承认本人在先申请可以构成抵触申请。
而大陆第三次修改专利法，改为本人的在先申请也构成抵触申请。
但台湾的先申请原则包括本人的在先申请，这样，台湾就没有必要设立禁止重复授权原则了，先申请原则同时也是禁止重复授权原则。
就不丧失新颖性的例外来说，两岸也是大体差不多，三种情况：一是研究、实验的发表，二是陈列于展览会的公开，三是因他人未经同意而泄露者。
时间也是6个月内提出专利申请，不丧失新颖性。
关于创造性，台湾的表述是：“所属技术领域中具有通常知识者依申请前之先前技术所能轻易完成时”不具有进步性（台湾专利法22条），和大陆也仅是表述上的区别，在实际操作上应当没有区别。
外观设计的概念和保护的客体(专利知识讲座48)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春48、外观设计的概念和保护的客体第三次修订的专利法第二条对外观设计的概念作了定义：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
该定义似乎没有发明和实用新型的定义那样容易把握，因为发明和实用新型的定义最后一个词均是“技术方案”，而外观设计的定义是“新设计”。
多年来，对外观设计保护的客体人们亦少有概括，通常的说法是外观设计仅保护具体的产品的外观，而不保护技术方案。
说外观设计不保护技术方案是完全正确的，但说外观设计仅保护具体产品的外观设计，似乎不很确切。
那么如何概括外观设计保护的客体呢？笔者认为，将外观设计的保护客体概括为：“具有创意的产品的外观设计方案”比较妥当。
或者简称“设计方案”，发明和实用新型保护的客体为“技术方案”，外观设计保护的客体为“设计方案”，不仅可以与发明、实用新型保护客体的表述相对应，同时亦同样揭示了外观设计的本质特征。
首先发明、实用新型与外观设计在保护客体的特征上，亦具有共性，即客体均为“方案”，凡属“方案”均应当具有相当的概括性。
区别在于发明、实用新型为“技术”方案，外观设计为产品外观的具有美感的“设计”方案。
说发明与实用新型保护的客体具有抽象性、上位性人们好理解。
但说外观设计也具有一定的概括性则可能不好理解，对外观设计的概括性，至少可以从三个方面来理解。
一是根据专利法的规定，外观设计的保护范围，包括相同的外观设计，也包括相似的外观设计。
也就是说，外观设计保护范围不限于外观设计公报中照片或图片中产品外观设计的范围，而是要超过该范围，将所有相似的外观设计均要包括在内。
从此角度讲，外观设计的保护范围应当有一定的概括性。
二是不同比例的外观设计也属于保护范围。
如图片或照片上汽车的外观设计，如果侵权厂家制造的汽车比公报照片上的汽车小一圈，或比例上稍有变化，是不是就不构成侵权了？显然，仍是构成侵权。
因此，从“比例”的角度看，外观设计亦有一定的概括性；三是不同颜色的外观设计。
外观设计专利保护范围的判断(专利知识讲座198)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春198、外观设计专利保护范围的判断外观设计专利保护范围的判断，规定在专利法第59条第2款：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。
外观设计保护的客体和发明、实用新型保护的客体是完全不同的。
发明和实用新型保护的客体，是抽象的技术方案。
而外观设计保护的客体，是产品具有美感的外观设计方案。
技术方案和产品的外观设计方案有质的不同，尽管我国及有的国家将外观设计称为“专利权”，但外观设计专利权应当说在本质上更为接近于版权，或者说是一种工业版权。
因此，外观设计的保护范围的判断，有自身的特点，在表述上也与发明与实用新型不同，不能将发明与实用新型保护的规则，套用在外观设计上。
笔者认为，对外观设计保护范围的判断，应当把握如下几点：1、保护范围限于相同种类或相似种类的产品专利法59条所述的“产品的外观设计”，在判断侵权时，其中的“产品”是否有限制？比如，获得外观设计专利权的产品是汽车，而某玩具厂家抄袭该汽车的外观设计，制造玩具汽车的行为是否侵权？如果对59条的“产品”不作限制，则该行为构成外观设计侵权。
如果进行限制，如根据最高法院在2009年发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，其中第8条规定对“产品”进行了限制，即限于“与外观设计专利产品相同或者相近种类产品”，最高法院的司法解释显然是正确的。
理由是，外观设计专利侵权的判断不能等同于外观设计专利的授权标准。
根据修改后的外观设计的授权条件，不仅包括新颖性，而且还包括创造性。
上述例子，如果该玩具厂家用抄袭来的设计申请玩具外观设计专利权，根据修改后的专利法，将被驳回或者无效。
但在判断侵权时，不能将授权新增的“转用且有启示”，或者“组合且有启示”的标准引入侵权判断，否则将造成侵权判断上的混乱和不合理。
但是，如何理解最高法院所述的相同种类和相似种类呢？是否等同于国际外观设计分类表中的相同或相似类别呢？答案是不能等同，最高法院在第9条中是这样解释的：“应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。
判断发明创造性时参考的其他因素(专利知识讲座105)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春105、判断发明创造性时参考的其他因素基于创造性判断的难度，专利审查指南给出了判断发明专利申请创造性时需要考虑的其他因素，尽管这些因素有时只能起到参考作用。
一、往往具备创造性的几种情况1、解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题。
比如在奶牛身上作标记的传统方法是用烧红的铬铁在牛身上烙上记号，但该方法造成奶牛很大的痛苦。
人们一直想解决该问题，但未能解决。
后来有人发明了一项“冷冻“的方法，即采用冷冻的“铬铁”在奶牛身上进行“烙印”，效果和传统的方法相同，但解决了人们始终未能解决的奶牛痛苦这一难题，该方法应当具有创造性。
通常来讲，只要是解决了人们一直渴望解决但未解决的难题，该技术应当具有创造性。
2、发明克服了技术偏见。
技术偏见往往是大多数技术人员普遍存在的对某一技术问题不正确的认识，并且形成了一种惰性，这种惰性会阻碍技术的进步。
但是，如果某项发明突破了人们这种认识上的惰性，显然不仅会解决某一个特定的技术问题，而且还会解放大家的思想，为科技进步和创新扫清障碍，这样的发明亦往往具有创造性。
3、取得了意料不到的效果。
比如现有数值是一个概括性的范围，假如是350度—1000度。
但是发明人的专利数值是一个点，比如是675度，虽然该675度在现在数值范围内。
但发明专利的数值取得了意料不到的效果，比如极大的强化了材料的硬度。
该数值不仅具有新颖性，而且，应当认为具有创造性。
因为在此之前人们仅认为350度—1000度范围内具有最好的效果，谁也没有发现675度可以产生意外更好的效果，保护这样的“发现”应当符合专利制度的宗旨。
而无论其是经过无数次试验取得的数据，还是偶然取得的数据。
这时，非显而易见性应当更多的关注是效果，而不是发明的过程。
尽管在很多情况下，判断非显而易见性时，人们更多关注的是发明的难度。
因此，发明的创造性高度不应当仅仅理解为发明难度的“高度”，而还应当包括效果的“高度”。
4、发明取得了商业上的成功。
专利侵权判断的步骤(专利知识讲座178)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春178、专利侵权判断的步骤专利权人发现自己的专利权被侵犯，向侵权人提出交涉，或者向法院提起诉讼。
专利权人、法官或者被控侵权人先作什么，后作什么，就是专利侵权判断的步骤。
就发明和实用新型专利权来讲，侵权判断的步骤大体如下：1、确定相关的权利要求一项发明专利或者实用新型专利权，通常权利要求有好几项。
因此，在指控他人侵权时，首先就要确定他人侵犯了哪一项权利要求，或者哪几项权利要求。
向法院提起侵权诉讼也是这样，要向法官陈述侵权人侵犯的是你的哪项权利要求。
比如，一项发明专利包括两项并列独立权利要求，一是产品权利要求，一是方法权利要求。
如果侵权人并没有使用专利方法，但制造了专利产品，这时，专利权人就应当向法官明确表示，其产品权利要求受到了侵犯，而方法权利要求并未受到侵犯。
当然，产品权利要求也往往不止一项，产品权利要求也会有独立权利要求和从属权利要求，是否也要向法官明确是侵犯了独立权利要求，还是侵犯了从属权利要求呢？回答是肯定的，专利权人应当向法官或被控侵权人明确是侵犯了自己的独立权利要求还是从属权利要求。
从属权利要求是包含了独立权利要求所有必要技术特征的权利要求，因此，独立权利要求的保护范围要比从属权利要求来的宽。
但从属权利要求相对于独立权利要求更为下位，在被控侵权人反诉专利权无效时，专利权被维持有效的几率更高。
因此，是选择独立权利要求还是选择从属权利要求要具体分析。
侵犯独立权利要求时，未必侵犯从属权利要求。
如独立权利要求保护的是一种手表，而从属权利要求保护的是带有星期日历功能的手表。
从属权利要求比独立权利要求多了星期和日历的装置，如果侵权人没有制造带有星期和日历装置的手表，这时，专利权人只能确认侵犯了其独立权利要求，而不能确认侵犯了从属权利要求。
但是，如果侵权人制造了带有星期和日历装置的手表，是确认侵犯了独立权利要求，还是确认侵犯了从属权利要求呢？这时，专利权人在法院面前可以作出选择，如果选择了从属权利要求，则被控侵权人反诉该专利权无效就困难一些，专利权有效几率就高一些（选择了从属权利要求，等于同时也选定了独立权利要求，因为从属权利要求是包括独立权利要求所有必要技术特征的权利要求）。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
专利知识系列讲座
韩晓春
103、创造性是高度上位和抽象性的标准
专利法第22条对创造性的定义是“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”。
与有些国家对创造性的定义不同的是，我国是采取正面定义的形式，而有些国家如美国是从反面来定义，即“非显而易见性”。
从正面定义有其好处，就是可以将发明专利与实用新型专利创造性标准区别开来。
但也有缺点，就是不如“非显而易见”来的简捷。
对创造性概念的理解，应当把握如下几点：
一、创造性和新颖性关系。
对创造性概念的把握不能死抠字面定义，因为创造性概念是一个开放性的、非常上位或者说极其抽象的概念，其外延亦是不可穷尽的。
所以，应当从立法本意上了解创造性的概念，即从新颖性和创造性之间的关系上来了解。
人们均知道专利制度的宗旨就是鼓励发明创造，符合专利法意义上的发明创造首先要能有用，这就是实用性。
二是要与现有的技术不一样，如果发明的东西与现有技术没有不同，也授予专利权，那专利制度存在的意义就没有了。
所以，第二点是发明一定要是新的、与现有技术不一样，而且这种不一样要有一定的“量”变的要求。
如前所述，惯用手段的直接置换不能产生新颖性，直接导出的技术特征也不产生新颖性。
必须产生了真正区别于现有技术的不同，才能具有新颖性所要求的“量”变。
但是，如果有了与现有技术不同的“量”变，是否就可以授予专利权了呢？显然也还不可以。
否则授予专利权的技术就太“烂”了，比如真空保温杯是现有技术，但是，假如还没有人生产带背带的真空保温杯，那么，带有背带的真空保温杯应当说是有新颖性的。
如果这样低水平的“发明”也可以授予专利权，专利制度存在的价值还是成问题。
于是，另外一个标准就出现了，即创造性。
创造性与新颖性有共性的部分，其共性的部分均是要与现有技术不同。
但创造性的要求更为高一些，不仅要求与现有技术不同，还要有相当距离的不同，或者说要有一定的“发明高度”，不是通过普通的推理和试验就能作到的，只有这样的发明创造才可以授予专利权。
这就涉及到创造性的“个性”，即创造性要求与现有技术的不同不仅要有“量”变，而且还要产生“质”变。
达到了非显而易见性，与现有技术产生了“质”变的不同，才产生了创造性。
由此可以概括新颖性和创造性的关系是哲学上的量变到质变的关系，只有达到了“质”变的程度，才产生创造性，这一点是创造性的本质要求。
二、创造性要求的“质”变标准是一个动态的开放性的标准。
专利法第22条规定发明专利的创造性要有“突出的实质性特点和显著的进步”，而审查指南为了便于大家的操作，将该定义等同于“非显而易见性”（限于发明专利）（注）。
即我们在判断发明专利创造性标准时，可以将其理解为“非显而易见
性”。
因此，我们说创造性的标准具有开放性和动态性，就可以说“非显而易见性”是一个动态性及开放性的概念。
为何是一个动态性的概念？就是说它在某一个技术领域中，该标准的具体掌握是随着科技的进步，不断变化的。
如爱迪生在前人对电灯泡发明的基础上，于19世纪未发明了可以实用的用竹丝作为灯丝的灯泡，后来又发明了碳丝白炽灯，20世纪初，爱迪生又发明了钨丝作灯丝制成灯泡，爱迪生就电灯的发明获得了多项专利权，而当时美国专利局适用的创造性标准就是“非显而易见性”。
但是，假如今天有人再拿钨丝作成的灯丝来申请专利，专利局肯定要驳回的。
而今天人们仍然适用“非显而易见性”这一标准未变，但掌握的具体标准却变了。
因此，创造性概念或标准的具体掌握是动态性的，今天看来是低水平的东西，但在历史上可能是高水平的，是具有创造性的。
反过来，今天看来是很先进的技术，但过了段时间或许就变得陈旧了。
创造性概念把握的动态性决定了其还具有开放性的特征，比如我们说专利法实施细则第6条所述的恢复权利的“正当理由”是一个开放性的概念，1985年我国制订专利制度时，当时能想到的恢复权利的“正当理由”是有限的，当时不可能预见到申请人缴费通过邮局的电子系统进行，更不可能预见到邮局电子系统问题造成专利号未到专利局，从而专利权终止。
但后来发生了这种情况，专利局还是依据细则该条款对专利权进行了恢复，今后还会发生多少新的“正当理由”是人们无法预测的。
而创造性概念也是一样，美国专利局在制订“非显而易见性”标准时，在机电领域未曾料到会有爱迪生发明的钨丝作灯丝的灯泡，而在今天，人们使用发光二极管来照明也是很平常的事情了。
因此，只有把握了创造性这一概念具有的开放性和动态性的特点，才可以更好的掌握该标准。
创造性这一概念之所以要制订的如此上位、如此开放，如此抽象，就是因为它要适用于不同时代、不同技术的领域，要以“不变来应万变”，这也是为何创造性标准难以把握的原因。
三、审查员从事的是高度抽象的行政裁量活动。
正因为创造性概念是一个极为开放性、抽象性的概念，而审查员的工作就是将该高度抽象性的标准在本专业领域具体化，化解为特定时间点本领域具体的创造性标准。
从某种意义上说，审查员不仅是在执行标准，而是在时时的制订标准，只不过审查员是通过对具体案件的判断来制订标准的。
因此，实质审查判断创造性的过程，就是审查员从事“抽象裁量”的过程。
行政裁量分为“抽象裁量”和“羁束性裁量”，“羁束性裁量”是指很少裁量余地的裁量，如专利流程管理大多为羁束性裁量。
执法的标准均是具体的，如各种期限和文件的形式要求，均是具体的，流程管理人员很少有裁量的余地。
但实质审查员对创造性的判断，则是要将高度抽象的概念具体化，而这种具体化的结果亦应当大体上符合真实的情况，从事该专业领域的审查员，甚至是外国审查员，还有专利代理人，均应当尽量作到对同一案件有大体上相同的判断结果。
而作到这一点是相当困难，甚至是不可能的，这需要审查员、专利代理人多年经验的积累。
而作为专利复审委员会的复审员和审理复审、无效案件的法官，更应当是资深的法律和技术专
家，否则，将无法胜任这一工作。
在同一个技术领域，在相同或不同的时间点，要把自己模拟为优先权日时的一个本领域普通的技术人员来判断。
而判断的结果亦要求大体上相同，这正是从事专利审查、专利代理和专利审判的人们所追求的目标，尽管这一目标永远只能接近而不能实现。
创造性判断这一特点，还印证了专利权是推定有效的财产权这一特点，即基于创造性标准是一个高度抽象性的标准和概念，专利审查员和专利代理人不可能每一次均作出完全准确的判断，如果出现判断上的误差（这种误差是允许的），如将应当授权的驳回，或者将应当驳回的授予了专利权。
这时，就需要后续的复审和无效程序来予以尽可能的纠正。
而无效程序即是对已经授予的专利权进行重新判断，往往是创造性判断，尽管在无效程序会引入新的对比文件，但复审委员会的合议庭仍有可能推翻原来审查员所作的创造性判断标准。
即专利权有可能被重新确认为不应当授予专利权，专利权因此造成的无效，亦是专利财产权推定有效这一特征的原因。
当然，并不是说真理总在复审委员会和法院手中，而是说，他们的经验使他们对创造性这一高度抽象标准的具体把握往往会更准确一些。
注：参见专利审查指南第2部分第4章第3.2.1节
（查阅讲座全文请搜索“专利知识讲座韩晓春”）。