试论少数意见公开[余文唐]

试论少数意见公开余文唐本文于2002年获福建省法院系统第14届学术讨论会论文一等奖、全国法院系统第14届学术讨论会论文二等奖；原载曹建明主编：《程序公正与诉讼制度改革》，人民法院出版社2002年版；后录入博主的《法律辨思录》，知识产权出版社2008年版。

———————————————————————————————————————[内容提要]本文分四个部分对少数意见公开制度进行论述。

首先，分析英美法系、大陆法系和国际法院对少数意见公开制度的实行情况，指出少数意见公开渐被越来越多的国家所接受并实行，已经成为现代国际司法发展的一种趋势。

其次，对少数意见公开的政治价值、法律价值和学术价值进行阐析论证，揭示少数意见公开之所以成为国际趋势的制度价值之所在。

再次，就我国移植少数意见公开制度在促进国际接轨、遏制司法不公和提高法官素质等方面的作用上，阐明我国引进该制度的必要性和重大意义。

最后，在具体操作层面上，对少数意见公开的申请问题、表述方式和记载位置进行探讨，提出设想。

[关键词]少数意见公开趋势价值移植操作———————————————————————————————————————所谓少数意见，在本文是指参加案件审判的少数法官不同意多数法官的裁判结论或理由的意见。

其中对裁判结论及理由均不同意的称为反对意见，只对裁判理由不同意的叫做补充意见。

少数意见公开是裁判理由公开的深刻化，其方式一般是随同作为裁判理由和结论的多数意见在裁判文书中一并记述而公之于众，但也有诸如瑞士联邦法院等采用口头审议程序使人们得以听到各位法官发表意见的方式予以公开。

[1]公开少数意见是英美法系的传统做法，并且已成现代国际司法发展的趋势。

在我国，已有广州海事法院率先跨出第一步，予以试行。

笔者举双手赞同移植少数意见公开制度于我国，特撰本文为其喝彩助威。

一、国际情形不同法系、不同国家因各自诉讼文化和诉讼制度等的差异，在对待少数意见公开的态度上也就大相径庭。

不过这只是就传统上而言，在现代则是大有趋同之势，公开少数意见已被越来越多的国家所接受并实行。

（一）英美法系。

英美法系实行开放式的判例制度，承认法官的造法功能，并且采取对抗式的司法裁判，其“最终判决不是作为一定前提的逻辑结果出现，而是作为按照解释论点和优先规则所作的司法选择的结果”。

[2]在这种诉讼体制与司法选择中，不同的法官可能存在的相左意见自然是被允许的。

同时英美法系的法官独立程度较高，每一位法官都被作为独立的个体对待，具有单独的个性和声望，法官对其所参与审判的案件不仅有权作出自己的评判而且有权向社会公开自己的评判。

基于此等原因及下述价值基础（本文第二部分），“在普通法系国家，反对意见多随多数意见一起公布。

对于虽与多数意见的结论相同，但理由有异的意见也同样如此”。

[3]就连原先一直只能发表一种意见，不得有不同的意见出现的英国枢密院司法委员会，也于1966年改变做法。

“现今在枢密院，有一个单一的多数意见，但也可以有不同的意见”。

[4]（二）大陆法系。

在大陆法系的传统中，司法功能受到严格的分权学说限制，且视法律为绝对的真理，法官的“形象只是一个执行重要的而实际上无创造性任务的公仆”。

[5] 同时其传统观念是把法院作为一个权威机构面对外界，认为秘密表决是强化司法判决权威的手段，法院持一种意见有利于增强法院的权威和法院判决的效力。

因而司法判决一般只记述一种意见，而不允许少数意见的公开。

不过实际情形并非均为如此而是复杂得多，而且如今情况也已发生了较大的变化，许多大陆法系国家的司法判决中已经出现了不同意见。

具体地说，大陆法系对于少数意见公开的态度大致可以区分为这样三种类别：一是拒绝型。

比较典型的是法国，用勒内·达维德的话说是表达少数法官意见的判决在法国遭到极大的白眼。

意大利、比利时、荷兰、澳大利亚等也不承认正式的反对意见，并禁止公布反对意见。

在匈牙利，反对意见被作成封印的文书，只有二审法院才能拆阅。

二是限制型。

比如日本只限于在最高法院的判决中公布少数意见，下级法院的判决不得公布反对意见或补充意见。

在德国，也只有联邦最上级法院（多个，包括联邦宪法法院）承认反对意见，允许少数法官在多数判决宣布后表达其不同意见。

波兰则是只有在当事人申请的情况下，才公布少数意见。

三是接受型。

此种类型的国家如今已越来越多。

阿根廷、芬兰和瑞士在其司法判决中对少数意见的公开甚至与美国最高法院的做法非常相近。

[6] 而以大陆法系成员国为主要当事人的欧洲法院和欧洲人权法院记述少数意见也已司空见惯。

[7]（三）国际法院。

联合国国际法院的法官来自不同的法系和国家，他们在审判中的看法不一致是难免的。

《国际法院规约》第9条规定：“全体法官确能代表世界各大文化及各主要法系”。

他们的地位平等，都有权发表和坚持自己的看法。

所以，国际法院判决的一个突出特点就是：它很少有一致通过的判决，而且即使有一致通过而没有反对意见的判决，也仍然会有补充意见。

国际法院允许反对意见和补充意见附于判决书后面同时发表。

甚至在国际法院出版的判决书、咨询意见和裁定集中，反对意见和补充意见的篇幅往往超过判决书本身，有时甚至是正式判决的几倍；[8] 在国际法院和前南问题国际刑事法庭的判决书中，中国籍大法官的不同意见已成为国际司法界的一道独特的风景线。

[9]二、制度价值少数意见公开之所以能够在英美法系国家得以盛行，且被越来越多的大陆法系国家及国际法院所仿效而成为一种国际趋势，自有其深刻的制度价值。

我们可以从政治价值、法律价值和学术价值这三个方面予以揭示。

（一）政治价值。

少数意见公开在政治上来看，其价值首先在于它是民主的体现。

民主的精义是人民为国家的主人，一切国家权力均由人民授予。

司法是国家权力的运作方式之一，作为国家主人、权力授予者的人民当然有权了解该权力的运作情况，包括对案件判决的司法理由。

这就是人民对司法的知情权。

英美法系国家传统上就有把少数意见公开作为民主体现的观念。

其次，少数意见公开作为人民监督司法的一种需要，是其政治价值的另一个重要的方面。

任何权力都有被滥用直至产生腐败的可能，这就需要对权力予以监督，司法权当然也不能例外。

而公开少数意见，便于监督者在对多数意见与少数意见的比较中进行是非判断，进而使监督更为有效。

少数意见公开之政治价值还在于其第三个方面，即它有利于司法权威的树立。

反对公开少数意见的一个重要理由，就是少数意见的公开有损司法权威，误以为法律与司法的权威只有判决理由的统一才能得以维护。

事实恰恰与此相反，人民是实际而明智的，而不是可以被糊弄的阿斗。

他们清楚法律不都是确切无误的，不同意见在司法中的产生是不可避免的事情。

因而只有客观地公开这种分歧，才可以使之产生司法诚实的信赖感。

倒是隐瞒分歧的做法，将导致民众对司法的不信任，甚至产生被愚弄的不满，而这才是司法权威的真正贬损与悲哀。

（二）法律价值。

少数意见公开的法律价值主要体现在这样三个方面：一是少数意见的公开是审判公开的本质要求。

审判公开应当为实质公开而不仅仅是开庭公开这种表层的形式的公开。

实质公开是一种深层次的审判公开，它要求将法官对案件实体处理之真实意见不加保留地和盘托出。

这对于利益受到判决影响的当事人意义尤甚，能够使其赢得在理，输得明白。

二是公开少数人意见是法官独立的重要体现。

法官审案虽然是职务行为，但是他在发表案件处理意见时，却必须以独立人格的个人进行独立思考，不受任何单位和个人的干涉；少数人的意见尽管不能作为案件的最终处理结论，然而只要其不转而同意多数人意见，其意见就不应被所谓的“集体意见”所掩盖。

可以说，公开少数意见，不仅是对该少数法官独立人格的尊重，更是对法官独立审判原则的捍卫。

三是在实行判例制度的英美法系国家，少数意见还可能成为今后其他案件的判决理由，甚至经由后案的采纳而作为判例的理由被以后的案件审判所遵循。

[10]（三）学术价值。

少数意见公开的学术价值是指少数意见可能存在的真理性在意见被公开后，经由法学界的研究而揭示出来，进而推动法学理论的发展。

在合议制审判中，实行的是少数服从多数的原则以多数人意见作判决理由、下判决结论的。

但这只是程序民主的一种形式要求，不等于多数人的意见就是真理，真理有时是掌握在少数人手里的。

公开少数意见，使学者们对它进行研究并揭示其真理性成为可能。

尤其是在英美国家，法学院的教学模式是富有实用性的“案例教学法”，其所选取的案例来源主要是法院的判决。

而且在对司法案例的教学研究中，“美国法学院的教授和学生则对歧义法官的意见更感兴趣。

[11] 如此，被公开的少数意见自然也就纳入了教授们研究和讲授的范围，使少数意见中所含的真理得以发扬光大，成为推动学术前进的巨大动力之一。

甚至是“有力的不同意见法学家们都广泛阅读，进入公众对联邦司法权的研究范畴——成为国民思想的一部分，到头来终将影响国家的法律”。

[12]三、移植意义少数意见公开制度是英美法系奉献给全世界的一份珍贵的文化遗产，是人类文明所创造的伟大成果之一，应当为全人类所共享。

就我国当前所处的世界经济与法制环境以及国内司法现状来看，移植（引进）这种制度是具有重大而积极的现实意义的。

（一）促进接轨。

按照马克思主义经济基础决定上层建筑的原理，经济的全球化将促使法律包括程序法的国际趋同化。

现实也正是如此。

在世界各国经济往来日益密切的同时，国际经济法（规则）也越来越发达完善，并且发挥着越来越大的国际经济调整作用，WTO规则就是一个生动的例子。

我国改革开放二十多年来，经济上已经融入国际经济秩序，成为世界经济的一支不可忽视的重要支柱。

而在法律上，也不断地借鉴吸收国际上的许多先进的制度，逐步与国际接轨。

特别是在加入WTO后，接轨的要求益发紧迫，接轨的进程正在加快。

按照WTO的要求，国内的贸易立法和政策必须保持与WTO规则相一致，这其中当然也包括程序法律方面的要求。

例如WTO的透明度原则，具体到国内审判程序上就要求裁判理由公开。

而少数意见公开正是这种公开的一项深层次、彻底性的内容，而且已经成为国际司法发展的一种趋势。

把其移植于我国不仅符合WTO的要求，也是促进我国法制与国际接轨的重要一环。

广州海事法院公开少数意见正是在WTO框架的总体要求下的一种大胆而有益的移植与接轨尝试。

（二）遏制不公。

多年来，我国的司法不公（腐败？）问题受到社会各界的关注和不满。

客观地说，在审判只是形式公开的制度之下，确实还存在着诸如审委会的不审而判，甚至院长、庭长对审判的行政性干预等“暗箱操作”问题，存在着权力的滥用甚至为非法谋取私利而以权定案的现象。

对于这种危及司法声誉与司法权威的权力（行为）黑幕，如果有公开少数意见（在权力的非法干预下甚至还有可能是多数意见因未被权力“确认”而降为“少数意见”）这种“阳光审判”，让以“集体决定”名义出现的判决理由与“少数意见”一同予以曝光，那么其对于弄权型司法不公的遏制意义将是不可估量的。