论有罪错杀行为的刑事赔偿[余文唐]
误杀无辜者的法律后果(3篇)
第1篇在我国，法律是维护社会秩序、保障人民权益的重要工具。
然而，在司法实践中，由于种种原因，误杀无辜者的事件时有发生。
这些事件不仅给受害者及其家属带来了巨大的痛苦，也对司法公信力和社会稳定造成了严重影响。
本文将从法律角度分析误杀无辜者的法律后果，以期引起社会各界对此问题的关注。
一、误杀无辜者的构成要件1. 误杀行为：指行为人出于故意或过失，实施了致他人死亡的违法行为。
2. 误杀对象：指被误杀者，即无辜者。
无辜者是指没有犯罪行为或犯罪行为尚未被证实的人。
3. 误杀原因：指导致误杀行为发生的直接原因，如侦查错误、证据不足、判断失误等。
二、误杀无辜者的法律后果1. 刑事责任（1）故意杀人罪：如果行为人明知自己的行为会导致他人死亡，却仍然故意实施，构成故意杀人罪。
根据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条的规定，故意杀人罪的刑罚为死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。
（2）过失致人死亡罪：如果行为人因疏忽大意或者过于自信，导致他人死亡，构成过失致人死亡罪。
根据《中华人民共和国刑法》第二百三十三条的规定，过失致人死亡罪的刑罚为三年以下有期徒刑；情节较轻的，可以免除处罚。
2. 民事责任误杀无辜者还需承担民事责任，包括：（1）赔偿损失：误杀行为给受害者及其家属造成的经济损失，应当依法赔偿。
（2）赔礼道歉：误杀行为给受害者及其家属造成的精神损害，应当赔礼道歉。
3. 行政责任对于误杀行为，行政机关也可以依法给予行政处分，如警告、记过、记大过、降级、撤职等。
4. 政治责任在严重误杀事件中，相关责任人可能面临党纪处分，如党内警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍等。
三、误杀无辜者的法律救济途径1. 刑事诉讼：受害者或其家属可以向公安机关报案，启动刑事诉讼程序。
2. 民事诉讼：受害者或其家属可以向人民法院提起民事诉讼，要求误杀者承担民事责任。
3. 行政复议：对于行政处分不服的，可以依法申请行政复议。
4. 行政诉讼：对于行政机关的违法行为，可以依法提起行政诉讼。
被害人过错情节在限制死刑中的适用
刑相适应。 在司法实践中，被害人过错情节成为了法院在
刑罚裁量时的重要考量因素。在所选定的几十份典 型案例中，被害人存在过错情节的，主要集中于故意 杀人罪、故意伤害罪两大罪名中，在综合考量其他法 定量刑情节及酌定量刑情节后，绝大部分没有适用 死刑立即执行，而是处以死刑缓期执行、无期徒刑、 有期徒刑。相对于其他酌定量刑情节，被害人过错情 节在死刑案件中的适用比例不断增长 ，对死刑裁判 结果影响较大，在死刑案件中占有重要地位 。因此， 研究如何通过酌定量刑情节严格限制死刑的适用， 对切实推进我国死刑适用由限制死刑走向废止死刑 有重大意义。
2019年第3期 第18卷（总第102期）
安徽警官职业学院学报 Journal of Anhui Vocational College of Police Officers
No.3, 2019 General No.102, Vol.18
被害人过错情节在限制死刑中的适用
薛楠楠 （燕山大学文法学院，河北秦皇岛 066000）
二、被害人过错情节在死刑适用中的实践考察 （一）实践具体应用 本文以无讼网为案例库，收集了高院审理的 159例可能存在被害人过错的、可能判处死刑的案 件为样本进行分析，对于这些案件涉及的被害人过 错情节、采纳与否及理由、具体案件类型、量刑及其 综合考量因素予以记录、统计。将其处理结果归结为 三种：第一,法院认定为被害人过错的有75例，占比
刑事赔偿问题探究
刑事赔偿问题探究
向泽选;李伟
【期刊名称】《现代法学》
【年(卷),期】2001(000)001
【摘要】本文从法理学的角度对刑事赔偿的原则、功能以及归责原则等基本理论进行探讨，作者认为保护人权、依法、迅速赔偿成为指导刑事赔偿的基本原则，促进司法权力的规范化运行、调整社会整体和公民个体利益以及预防犯罪是刑事赔偿具有的功能，作者主张在判断侵权行为能否承担赔偿责任时应坚持过错责任原则为主和严格责任为辅的归责体系。
【总页数】4页(P124-127)
【作者】向泽选;李伟
【作者单位】最高人民检察院,;Chinese People's University of Public Security,;中国人民公安大学,
【正文语种】中文
【中图分类】DF639
【相关文献】
1.我国台湾地区刑事赔偿制度评介——以台湾“刑事赔偿法”的修正要点为中心[J], 廖天虎
2.刑事赔偿与错案责任追究之关系反正——兼议以错案责任追究为基础的刑事赔偿理念的缺陷 [J], 谭金生
3.刑事赔偿归责原则探析——以刑事赔偿判例为视角 [J], 倪慧芳;高洁峰
4.最高人民法院印发《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定(试行)》《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件案由的暂行规定(试行)》《国家赔偿案件文书样式(试行)》的通知 [J],
5.刑事赔偿追偿的制度障碍及其破除 [J], 张旭勇;章超钧
因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
论死刑案件中被害人过错的司法认定
罪人为中心的传统认识转换到以犯罪 人 ——被害人互
动 的刑事 事件 为 中心 ，重 视被 害人 及被 害行 为 ，界 定被 害人 过错 的认 定 ，规 范被 害人 过错 的适 用 。
一
定标准没有规定 。从上述几个法律文件中我们看到
关 于被 害人 过错 仅仅 是一 个笼 统 的规定 ，并 没有 细
（ 二） 在司法实务 中不重视刑事案件 中的被 害 人责任 ，漠视 了 被 害人 的刑事主体地位 ，导致被害 ■
人 过错 的相 关证 据疏 于收 集
死刑立 即执行”。最高人民检察院２ ０ ０ １ 年的 《 关于 刑事抗诉工作的若干意见 》提出， “ 因婚姻家庭 、 邻里纠纷等 民间矛盾激化引发的故 意杀人案件 ，由
于被害 人一 方有 明显过错 或 者对 矛盾 激化 负 有直 接 责任 ，人 民法 院根据 案件 具体 情况 ，判处 被告 人死 刑缓 期 二年 执行 的… …一 般 不宜按 照 审判 监督 程序
笔者在部分案件 中也提出收集被害人过错 的证 据申请 ，但因被害人已经死亡 ，公诉人也不愿意去 收集 ，在庭审中虽然被告人辩解被害人有过错但因 缺少证据也很难被法院采信 。造成 目前现状的主要 原因一方面在于实践中即使被害人对犯罪行为的实
公 安 法 治 研 究Ｓ Ｔ Ｕ Ｄ Ｙ Ｏ Ｎ Ｐ Ｕ Ｂ Ｌ Ｉ Ｃ Ｓ Ｅ Ｃ Ｕ Ｒ Ｉ Ｔ Ｙ Ａ Ｎ Ｏ Ｌ Ａ Ｗ
（ 三 ）对被 害人过 错 的情 节在 判 决 书 中适 用不
规 范
随 即与 董某发 生争 吵 、厮 打 。厮 打 中被告 人 王某持 菜刀一把 ，朝董某头 、面部捅ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ ，致其 当场死亡 。 本案 中因被 害人无 故伤 害被 告人 父亲 ，引起被 告人 与被 害人 的争 吵厮 打 ，最 终导 致被告 人持 刀捅 向被 害人 。被 害人 辱骂殴 打被 告人 父亲 的行 为与被
唐律“过失杀”研究
唐律“过失杀”研究刘晓林【摘要】“过失杀”是唐律杀人罪中主观恶性程度最轻的一种,其含义是行为人无杀人之意思而致他人死亡,行为人的主观状态包括两方面的内容:非故意与未预见.具体地说,唐律中的“过失杀”包含了两类行为:意外致他人死亡与轻微过失致他人死亡.“过失杀”的科刑原则为“以金赎刑而不科真刑”,此种“赎铜”兼有刑事法上之刑罚与民事法上之损害赔偿两种属性.但尊长犯卑幼“不用赎”,法律免除刑事责任,律中所言“勿论”、“无罪”、“不坐”皆是；卑幼犯尊长“不准赎”,律中视具体情节科以徒、流、死之真刑.通过“过失杀”科刑的原则与例外,体现出的乃是唐律对以尊长为中心的家族名分制的认同与维护.【期刊名称】《科学·经济·社会》【年(卷),期】2011(029)003【总页数】8页(P134-141)【关键词】唐律疏议;过失杀;罪刑关系【作者】刘晓林【作者单位】甘肃政法学院,甘肃兰州730070【正文语种】中文【中图分类】F403《周礼·地官司徒·调人》载:“凡过而杀伤人者，以民成之”。
［1］这是笔者所见对过失杀人最早的记载，其包含了两层含义:一是非故意的致人伤、亡，郑玄注曰:“此谓非故心，是过误攻杀或伤于人者”。
二是此种行为由“调人”采取调解的处理方式。
所谓“调人”，即“掌司万民之难而谐和之”。
对“过而杀人”采取调解的处理方式，可看作唐代“过失杀人”立法的源头。
郑玄注《周礼》时曾对“过失”作过三次注释:一是《周礼·地官司徒·调人》:“过，无本意也。
”［2］二是《周礼·秋官·司寇》:“过失，若举刃与斫伐而轶中人。
”［3］三是《周礼·地官·司救》:“过失，亦由邪恶酗酒、好讼，若抽拔兵器，误以行伤害人丽于罪者。
”［4］此处对“过失”所作注释与所举事例均与唐律“过失杀”之“过失”含义相同。
张斐与徐元瑞皆释:“不意误犯谓之过失”。
刑事犯罪无罪释放和错误判决的案例
刑事犯罪无罪释放和错误判决的案例近年来，刑事犯罪无罪释放和错误判决的案例时有发生，引发了广泛的关注和讨论。
这些案件揭示了司法制度中存在的问题，给当事人和社会带来了巨大的痛苦和不公。
本文将通过分析一些具体案例，探讨刑事犯罪无罪释放和错误判决背后的原因，并提出相应的解决方案。
1. 案例一：李某的冤狱经历李某是一名农村青年，因一起离奇谋杀案被判无期徒刑。
然而，多年后，真凶主动投案，并提供了确凿证据证明了李某的无辜。
最终，李某得以无罪释放。
这起案件引起了广泛的关注，并引发了对司法公正性和判决程序的质疑。
2. 案例二：错误判决导致的冤案在某县法院的一个抢劫杀人案中，被告人张某被错误判处死刑。
经过多方努力和调查，一名与案件有关的新嫌疑人浮出水面，而张某的无辜逐渐得以证明。
最终，张某在长达十年的牢狱生活后被无罪释放。
这一错误判决引起了社会的不满和对司法公正性的质疑。
3. 成因分析刑事犯罪无罪释放和错误判决的案例屡屡发生，主要原因有以下几点：3.1 证据不充分或错误在一些案件中，由于证据不足或错误，导致被告人的无辜遭受了惩罚。
这可能是因为侦查不慎或盲目相信某些证人证词所致。
此外，法医鉴定的失误和证据的操纵也可能导致错误判决。
3.2 司法人员失职在一些案件中，司法人员的失职也是刑事犯罪无罪释放和错误判决的原因之一。
一些法官、检察官和律师在审判中缺乏专业精神和责任感，忽视案件的细节和证据，导致错误结果的产生。
3.3 刑讯逼供和胁迫刑讯逼供和胁迫在一些案件中也是造成错误判决的重要原因。
被告人在审讯过程中遭受虐待和胁迫，被迫承认自己从未犯下的罪行。
这种非法手段导致了错误的刑事判决，侵犯了被告人的合法权益。
4. 解决方案针对刑事犯罪无罪释放和错误判决的问题，我们应该采取以下措施：4.1 完善法律程序和司法机制首先，需要完善法律程序和司法机制，加强对刑事案件的调查和审理。
建立独立、公正的刑事司法体系，确保案件的真实性和证据的充分性。
于同志：被害人过错的认定与裁量
于同志：被害人过错的认定与裁量2017-02-15 于同志说刑品案文｜于同志（法官）在刑事案件中，被害人过错，是指诱使或促使犯罪人实施加害于己的行为，并对罪责刑产生直接影响的被害人的过失或错误。
从犯罪人与被害人之间的关系看，两者是一对矛盾体，互为客体而存在，其中，被害人对犯罪人的加害过程起到一定的影响、制约和推动作用。
由此，被害人因素在案件中就可能影响到对犯罪人的定罪量刑。
一、被害人及其刑法学意义根据被害人在刑事案件中所起的作用，一般将被害人分为两种类型：（1）无责性被害人，即指对于自己被害的加害行为之发生没有任何道义上的或者法律上的责任而遭受侵害的人。
（2）有责性被害人，即指那些本身实施了违法犯罪行为或者违背道德或其他社会规范行为或过失行为，从而与加害行为的发生之间具有一定直接关系的人。
有责任性被害人又可以进一步分为四种类型：一是责任小于加害人的被害人；二是责任与加害人等同的被害人；三是责任大于加害人的被害人；四是负完全责任的被害人。
在上述四种有责性被害人中，负完全责任的被害人，一是指正当防卫等情形中的被害人，这个意义上的被害人实质上是加害人，由于其加害行为而导致正当防卫。
至于前三种有责性被害人，尽管对于加害的发生负有一定责任，但加害行为人仍然应构成犯罪，只不过作为一种被害人有过错的犯罪，其犯罪人在量刑上应作具体考虑。
[1]这里所说的被害人过错影响量刑，主要针对这三种有责性被害人而言。
在现行刑法理论框架中，刑法直接和最终评价的对象是行为人的行为，而非被害人的过错行为。
被害人的过错行为只能作为一种间接的、以行为人行为为载体的因素加以评价。
详言之，被害人过错对于量刑的影响，主要由于被害人对危害行为发生存在过错及其过程和程度影响到犯罪人的主观恶性与人身危险性，并进而在一定程度上影响到行为因果关系的进程。
罪责刑相适应是我国刑罚裁量的基本原则，罪责越重，刑罚越重；罪责越轻，刑罚越轻。
罪责刑相适应要求刑罚裁量既应与犯罪行为造成的客观危害性相适应，也要与犯罪人的主观恶性和人身危险相适应。
刑事错案无辜者赔偿制度之完善研究
发 生没有 刑法 上 的 因果 关 系 。罪 责 自负 原 则 是我 国刑法 的基 本 原 则 之 一 ， 它 强 调 当危 害 结 果 发 生 时， 要使 某人 对该 结果 负责 任就必 须查 明他所 实施
年后 ， 《 国家赔偿法》 终于做 了一次重大修正 ， 其中 赔偿制度包含 了刑事赔偿和行政赔偿 制度 。对刑 事赔偿制度 的责任主体作 了更多的修改， 也明确了 举证责任的分工 。虽然《 国家赔偿法》 作 了重大修 改， 依然存 在着很 多 的缺陷 ， 如佘祥林案 、 王天富 案、 赵作海案、 丁志权案等都有许多不公平的现象 ， 这 就需 要更 进一 步 完 善 刑 事无 辜者 的赔 偿 制 度来 维 护无 辜者 的权 益 。 无 辜者 的定 义 无 辜者 是指 没 有 罪 的人 。这 里 的 罪应 该从 最 广义上讲 ， 是指没有任何罪过 ， 包括故意与过失 ， 即 对社会的危害性没有任何过错的人。而狭义上的 罪是 指 刑法 学 中的罪 ， 犯罪 是指 具有 严 重社会 危 害 性 的行 为 。无辜 者 的外延 是很 广泛 的 ， 主要包 括 刑 事案件 、 民事案件和行政案件 中的无辜者。由此可 知刑 事错 案 中 的无辜 者 （ 需 要 重返 社 会 的 无辜 者 ） 只是 无 辜者 的一 部 分 。刑事 错 案 中 的无 辜 者 是 指 在刑 事 司法 活动 中与 案件 发 生 没有 刑 法 上 的 因果
第３ １ 卷第 ４期
２ ０ １ ３年 ８月
凯里学 院学报
Ｊ ｏ ｕ ｎａ ｒ ｌ ｏ ｆ Ｋ ａ ｉ ｌ ｉ Ｕｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ
Ｖｏ ｌ ＿ ３ １ Ｎ ｏ ． ４
Ａｕｇ ． ２ ０１ ３
刑 事错 案 无 辜者 赔 偿 制度 之 完 善研 究
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
论有罪错杀行为的刑事赔偿余文唐一有罪错杀即人民法院对犯有罪行但其罪不当死的人判处死刑且执行了枪决。
对于这种情形经再审确认后，国家应否予以赔偿？《中华人民共和国赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）未作明文规定，且其第15条对司法侵犯人身权的赔偿范围的列举是封闭性的，没有像第3条关于行政侵犯人身权的赔偿范围中第（5）项那样的弹性条款。
这样，似乎只有符合《国家赔偿法》第15条规定的5种情形的人身权受到司法侵犯的受害人才有取得国家赔偿的权利。
同时，《国家赔偿法》第15条第3项规定法院错判赔偿的，为“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”。
按字面解释，“原判刑罚”包括死刑（立即执行）。
于是，错杀的赔偿就应以“再审改判无罪”为条件，也即适用所谓的“无罪赔偿”原则。
据此，所得的结论便是：有罪错杀的，国家不予赔偿。
二然而，上述看法与结论是否符合立法者的本意？为了回答这个问题，我们有必要对下列几个方面的问题进行了一番探讨。
1、司法侵犯生命健康权的应当适用什么样的赔偿原则？从《国家赔偿法》第26条和第27条可以看出，国家对于司法和行政侵犯人身权的赔偿分为侵犯人身自由权的赔偿与侵犯生命健康权的赔偿两种。
而《国家赔偿法》第15条所规定的第5种情形按侵犯的结果来分，也可归纳为导致受害人被羁押而侵犯人身自由权和造成受害人伤亡而侵犯生命健康权这样两类。
前者如第15条前3项的错拘、错捕以及除错杀外的错判（冤判）。
依其规定对这种羁押侵犯人身自由权行为的赔偿适用的主要是无罪赔偿原则（错拘的稍有例外），即只有没有犯罪事实的人被羁押，国家才予以赔偿；有犯罪事实的人即使被超期羁押也不予赔偿。
后者如第15条第（4）、（5）两项所规定的情形。
依其规定这种情形的赔偿适用的是违法赔偿原则，即司法致人伤亡的只要是违法的国家就应予以赔偿，而不论伤亡者是否犯罪行。
由此我们可以获得《国家赔偿法》关于司法侵犯人身权赔偿的价值论根据：《国家赔偿法》对司法侵犯人身自由权与司法侵犯生命健康权所采用的是不同的赔偿原则，即司法侵犯人身自由权的适用无罪赔偿原则；司法侵犯生命健康权的适用违法赔偿原则。
2、应当如何解释《国家赔偿法》第15条第（3）项中的“原判刑罚”？在对法律条文进行解释时，首先应当考虑运用解释的语言规则。
如果以此规则解释的条款会导致与“立法者”的评价明显不一致的规范，那么就要对该条款给予限制的解释，也就是承认该条款所提出的规范的适用范围要比从条款在字面上所能作出的推论为窄。
本文第一部份从字面上解释，把错杀包括在《国家赔偿法》第15条第（3）项的适用范围之内。
然而这样，则必然导致“立法者”评价的明显不一致；错杀与刑讯逼供或殴打等暴力以及违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的行为同为司法侵犯生命健康权的行为，而在赔偿上却适用不同的原则去处理---前者适用无罪赔偿原则，有罪的人被错杀的不予赔偿；后者适用违法赔偿原则，不论被害者是否犯有罪行都应予赔偿。
这显然有悖于立法者评价一贯性的立法原则，即立法者制定法律规范时必须遵循相同的评价体系之要求。
显而易见，我们在解释《国家赔偿法》第15第第（3）项的规定时，应当对其中的“原判刑罚”作限制解释，把其限制在导致人身自由权被剥夺的拘役、有期徒刑、无期徒刑这些自由刑以及死缓的错判（冤判）范围之内而不包括死刑立即执行的错杀，使无罪赔偿原则只适用于司法侵犯人身自由权的赔偿。
3、应当如何理解有罪错杀的违法性？有罪错杀因其经过判决、复核、核准以及执行枪决等合法程序的，其违法性较为隐敝。
法，有程序法与实体法之分，相应地违法也就有程序违法和实体违法两种。
有罪错杀虽是依《刑事诉讼法》规定的法定程序进行的，在程序上不一定违法，但却存在实体违法问题。
刑法对于什么罪可判死刑，什么罪不能判死刑以及死刑适用的罪行标准等作了严格的规定，审判中没有按照这些规定办事而把论罪不应当判处死刑的人判处了死刑，当然是对《刑法》的违反，这是一种实体违法。
从《国家赔偿法》第15条的规定看，国家应予赔偿的司法侵犯人身权的行为，不论是侵犯人身自由权还是侵犯生命健康权，其实质均为实体违法。
因此，有罪错杀违法性的衡量标准也应是实体上是否违法而不是看程序违法与否，我们不能因其依法程序进行的而否认其行使职权的违法性和应赔性。
基于上述分析，笔者认为对于有罪错杀的国家应予以赔偿。
那种基于《国家赔偿法》第15条没有规定或对该法条第（3）项的字面解释而得出的不予赔偿的结论，是符合立法者原意的。
三有罪错杀行为具有应赔性，那么应当如何引用法条以作为这种“未规定案件”赔偿的法律依据呢？对于“未规定案件”的法条适用通常是通过这样两条途径加以解决的：一是类推适用法条；二是一般条款的适用。
类推适用法条就是以“参照”的方式把已有的法律条款适用于同该法条所规定的情况只有非本质区别而基本相似的情况。
其法哲学根据是法的正义性，这种正义性要求法律应当以相同的方法处理基本相似的情形。
《国家赔偿法》第15条第（5）项规定：“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的，”受害人有取得赔偿的权利。
有罪错杀与该项项规定的情形在许多方面是相同的：两者均为违法行使司法职权，都侵犯公民的生命健康权，同时后者侵犯的对象也包括犯有罪行的人，这是本质上的共同点。
而两者所不同的只是行为形式上的差别。
这应该是非本质的区别。
因此，按照类推适用的规则，有罪错杀的赔偿理由可参照适用《国家赔偿法》第15条第（5）项的规定。
一般条款是指以概括的形式对一部法律的最基本问题作原则性规定的条文。
它往往具有某种“兜底”或“包容”的功能，能在一定程度上弥补立法之不足。
在法律适用上，以特别法条优于一般法条为原则，即有特别规定的要优先适用特别规定。
但当出现某种情况需要处理却缺乏适当的特别规定时，就要考虑一般条款的适用。
适用一般条款的条件有：一是待处理的情况没有特别法条的规定，包括没有规定能处理也未规定不能处理；二是这种情况与特别法条规定处理的情况在性质上相近、程度上相当；三是适用一般条款处理与法的原则、精神不相悖。
《国家赔偿法》第2条第1款是关于国家赔偿的适用原则和条件的原则性规定，属于一般条款。
有罪错杀这种司法侵犯生命健康权的行为，既未规定在《国家赔偿法》第15条的应赔偿条款内，也未被规定在第17条的不赔偿条款中。
同时它与《国家赔偿法》第15条第（4）、（5）两项规定的司法侵犯生命健康权的应赔行为相近相当，适用《国家赔偿法》第2条第1款对其赔偿处理符合第1条“一保障一促进”的立法宗旨。
所以，对于有罪错杀的赔偿也可适用《国家赔偿法》第2条第1款这种一般条款予以处理。
适用本条款还需要明确的是其中“受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的“本法”含义。
这里的“本法”不应局限于《国家赔偿法》分则各章的具体规定，而应理解为《国家赔偿法》整部法律，当然也包括《国家赔偿法》第2条这种一般性的条款。
这样，适用该条款处理有罪错杀这种“未规定案件”甚至无罪错杀的赔偿问题也就成为顺理成章的事了。
上述两种途径在解决“未规定案件”的法律适用方面具有选择性或并用性。
从理论上说，3 / 5能够类推适用法条的应不必适用一般条款。
然而实践中似乎有适用一般条款的偏爱心理或习惯，因此也可以把两者并用，或只把类推适用作为法律适用的推理方法而在条文引用上只引用一般条款。
四有罪错杀从《国家赔偿法》的价值或立法精神与法条适用上具有应赔性和可赔性。
然而实践中对有罪错杀进行赔偿时还应特别注意下述几个问题。
1、犯了死罪被判处死刑的虽定性错误也不应予赔偿。
错杀是侵犯生命权的司法行为，只有论罪不应判处死刑却被判处死刑遭枪决的才是侵犯生命权，才是错杀；如果本来就是罪当判死刑的也就谈不上生命权受侵犯，当然也就不属于这里所说的错杀，因而也就不应予以赔偿。
衡量是不是错杀，应不应赔偿的标准只能是被杀者所犯罪行是否应当判处死刑，不能是法院定性是否有错误。
2、罪不当死的即使在法定刑内处死也应赔偿。
实践界存在这样一种误解：在法定刑幅度之内量刑属自由裁量权问题，只有当与不当问题，而无违法与不违法可言，推而论之，无违法即无赔偿，因而基于这种自由裁量权而把罪不当死的人处死应属赔偿豁免之列。
这是一种极为有害的错误观念。
且不说不按刑法规定的量刑原则进行量刑本身就具有违反刑法的违法性，单就违反刑法规定的死刑适用条件而言，把论罪不当死的人判处死刑就是一种严重的违法。
新修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称新《刑法》）第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。
”这是适用死刑的一个极为严格无可选择的条件。
所以在适用死刑这种刑罚上，是不存在所谓的自由裁量权的。
超法定刑幅度判处死刑并立即执行是错杀，在包含有死刑的法定刑之内把非罪大恶极的判处死刑并执行枪决的也是错杀，也应予赔偿。
3、可判处死缓的却判死刑立即执行的不予赔偿。
新《刑法》第48条第1款规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。
从这一规定可以看出，虽然死刑适用不能有自由裁量权，但是法律却在死刑的行刑方式上留下自由裁量的空间。
对于应当判处死刑的罪犯，人民法院可以视其悔罪态度等情节对其判处死缓，也可以判处死刑立即执行。
如果对不是必须立即执行的死刑犯判了死刑立即执行，也只是判决不当而非违法。
不违法也就不赔偿，这是《国家赔偿法》的核心原则。
4、公民自己虽故意作虚伪供述或伪造其他有罪证据但其内容非达死罪的却被处死的应予赔偿。
《国家赔偿法》第17条第1项规定：“因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的”国家不承担赔偿责任。
这里的“因……被……”强调的是因果关系，即前者是导致后者的原因，后者由前者所引起的。
如果公民自己伪证了死罪而被处死的，当然应当适用这一条款即不予赔偿，但若公民自己伪证的并非死罪却被处死，伪证与被处死之间不存在因果关系，则属应赔的错杀，国家应予以赔偿。
5、罪行属罪大恶极但因死刑的主体限制不能处死或者超追诉时效未追诉核准的人被处死的不予赔偿。
虽然《国家赔偿法》未把此种情形列入赔偿豁免的范围，但是这种人已经对社会犯了死罪，应与《国家赔偿法》第17条第（1）、（3）项一样适用过失相抵原则，即他们不应当享有赔偿请求权。
这里涉及前述中所论及的有罪错杀的违法赔偿原则的违法内容问题。
笔者认为此中的违法是指把论罪不当死的人处死，违反的是新《刑法》第48条第1款的规定，而非泛泛之法。
所以把上述罪大恶极的人处死虽然违反新《刑法》的有关规定，但也不宜适用有罪错杀的违法赔偿原则予以赔偿。
此外，有罪错杀给予赔偿的损害范围只限于侵犯生命权的赔偿，适用《国家赔偿法》第27条第1款第（3）项的规定进行赔偿，而不能同时适用《国家赔偿法》第26条关于侵犯人身自由的赔偿规定。