法律冲突：判断抑或裁决——以法官的审案遭遇为视角

法律冲突：判断抑或裁决——以法官的审案遭遇为视角 双击自动滚屏 发布者：余文唐 发布时间：2008-6-13

【摘要】在涉及多个法律规定可能适用于同一案件的情形下，法官必须首先对该多个法律规定的关系包括是否存在冲突或抵触进行判断或确认。这是法官对法律适用选择的前提性作业，并且与其他所有判断一样靠的是知识、经验或技术而无需权力的介入。因此它并不需要法律的特别赋权，也不属于立法法规定的送请裁决的事项范围。诚然，法官在对法律冲突进行判断的过程中，包含着对立法机关制定的法规的审查。但这种审查只是适用性的审查或者叫“牵连审查”，与以废改同上位法抵触的下位法或宣告该下位法无效为目的违宪审查或司法审查有着本质上的区别；而且它所体现的是国家统一司法权的工具性运用，与人大对法院的单向监督制并不相悖。基此，对“有限司法审查”应作如此纠偏：法院对法律规范及其相互间冲突的审查，应予限制的是审查方式而非审查对象。 【关键词】法律冲突司法判断法官职责连带审查国家司法审查限制

在涉及多个法律规定可能适用于同一案件的情形下，法官首先应当对该多个法律规定的关系包括是否存在冲突或抵触进行判断或确认，这本不需作为一个特意提出加以专门探讨的问题。因为这是法官 的职业性作业或者说是法律适用选择的前提性行为，其本身与权力本不该有太多的纠葛。然而，近年来发生在我国的几起审案风波，却使这个本来不成问题的问题突然凸显，不能不令人将其作为一个沉重的话题而郑重提出。①这些案件皆因法院在判决说理部分指出案件所涉的地方法规相关规定与国家法律规定不一致因而选择适用国家法律，而遭受有关部门的严厉干预，其干预的理由均为法院超越职权。为数不少的法学专家也否定法院或法官对法律冲突的司法判断权，认为法官在审案中面对法律冲突，应当中止案件审理，将法律冲突送请有权机关裁决；②有的专家则从法律的查找、选择角度予以论证法官查找、选择法律的合理性和合法性。③依笔者之见，上述风波所引发的法律问题之关键在于：法官在适用法律中可否对法律冲突予以判断确认？法官对法律冲突的司法判断究竟违法和越权了没有？基此认识，本文以法律冲突的司法判断为论旨，并从以下四个方面予以论证。 一、冲突判断与法官职责 对于法律冲突的司法判断权，“否定说”的理由之一是法律并没有赋予法官这种权力。④就法律明文而言，情况确实如此。然而冲突判断权是否要像“否定说”所言的那样需要法律明文授予呢？为回答这个问题，应当首先明确判断的性质。判断是“判别”（识别，辨认）与“断定”（肯定，确认）的合称。而“判别”靠的是知识、经验或技术，它只是一种认知活动，显然不存在也不需要什么权力的介入；至于“断定”，则是对判别所获得的认识做出结论，只要判别主体认为自己的判别和认识是正确的，他就完全可以作出自己的断定。“断 定”是“判别”的必然所归，同样与权力无涉。所以可以这样说，就“判断”本身而言，它只有技术性和认知性而无权力性可言。法律冲突的司法判断属于判断之列，自然也具有与其他所有判断一样的性质。只是由于它与其后续行为即法律的选择适用相联系，才与权力沾边。为了在相互冲突的法律规定中选择适当的法律适用于手头的案件，法官在审案过程中面对法律冲突，需要依次进行“冲突判断”、“法条选择”和“法律适用”这三项作业。而在这里面，真正具有权力性质和需要法律直接赋予权力的是“法律适用”而非“冲突判断”（和“法条选择”）。因为只有能够产生法律强制力的行为才具有权力性质并由法律赋予其行使的权力，只有法律适用才是运用法律于事实进而对纠纷作出具有法律强制力的裁判；而冲突判断（及法条选择）只是法律适用的前提条件，其本身并无法律强制力可言。所以我们不应由于冲突判断的目的行为的权力性或其主体、对象的特殊性，就误认为冲突判断也必须有法律特别赋权才可为之。 要是一定要将法官对于法律冲突的司法判断说成是一种权力即所谓法律冲突的“确认权”或“判断权”的话，那么它也应当只是由法官的职业要求所生的权力而无需法律的特别赋权，充其量也只能说是由法律间接赋予而非直接赋予。司法权作为一种国家权力，当然需要按照“公权法定”的原理由法律直接赋予，但这只应是就司法权的总体而言。而从司法权的不同层面来看，其权源则应该具有多元性：主要源于法律的赋予（制度性权力），但职业的要求（职能性权力）、智识之所然（技艺性权力）也是其权源。法律冲突的司法判断权应该 属于法官职业要求、司法智识使然的职能性权力和技艺性权力，其行使并非一定要有法律规定为其直接的依据。我们可以将这种权力，称之为司法的“当然权力”或“固有权力”；⑤如果还需找到法律上的靠山，叫其司法权的派生权力也未尝不可。法律方法论上有一种推导叫工具推导，即：“命令某人造成某种状态的规范一旦被立法者所确立，我们就必须认为，由此规范可以得出如下规范：（1）命令去做一切使该状态出现的必要条件的事情；（2）禁止去做一切使该状态不出现的充分条件的事情。”⑥工具推导的逻辑根据是充分条件假言命题前后件之间必然联系的逻辑特性：有前件必有后件，无后件必无前件。落实到“选择适用”（前件）与“冲突判断”（后件）的关系之上就是：有“选择适用”必有“冲突判断”，即法律允许（或要求）法官对相互冲突进行选择适用，也就必然允许（或要求）法官判断法律冲突；反过来说，无“冲突判断”必无“选择适用”，即只有在冲突判断的基础上，才谈得上对冲突法律的选择适用，否则选择适用也就无从谈起。这种条件关系的必然性，决定着推出的“冲突判断”的导出规范，与“选择适用”的法律规定具有同等的法律效力。《立法法》第78条至第85条规定了异位法的效力阶位和同位法冲突的适用规则，也就是赋予法官对法律冲突的选择适用权。显然，我们可以根据工具推导规则，从《立法法》的前述规定推导出“法官有权对法律冲突作司法判断”的结论。 二、冲突判断与违宪审查 “否定说”之所以会认为法官对法律冲突的判断是违法侵犯立法 权，其中的一个重要原因是将冲突判断与通常所讲的违宪审查相混淆。所谓违宪审查，是一种由法定机构通过对下位法是否与宪法（或上位法）相冲突进行审查，进而宣布违宪的下位法无效或者予以撤销的法律纠错制度。纵观国际上的违宪审查制度，依其是否需要与具体案件审理相结合，不外抽象审查和附随性审查两种：前者是欧陆式违宪审查，其特点是直接将被作违宪审查的法律作为诉讼标的或审查对象而由宪法法院或宪法委员会等法定机构对其进行的审查；如果审查的结果是确认被审查的法律违宪，就要对其作出具有普遍法律效力的无效宣告或废改裁决（决定）。后者则是由普通法院在审理具体案件中对所涉法律规定进行的违宪审查，并且以宣告违宪法律无效的方式拒绝该违宪法律的适用。这是美国式的违宪审查制度，表面上或理论上看它的无效宣告只具有个案性的对人效力，但由于先例遵循制度而使它实际上具有对世的普效性。⑦质言之，不论是采用上述哪种模式的违宪审查，它们都有着这样的共同特征：不仅仅是审查宪法之下位法是否违宪，更重要的是都要对违宪的法律作出无效的确认判决或者废改裁决。因此就其本质上说，所谓违宪审查实际上是“违宪宣告”或“违宪废改”，审查在这里只不过是宣告无效或裁决废改的必要准备阶段或前置程序。就其司法审查的方式上看，它是将被审查的法律作为诉讼的对象、裁判的内容，而非仅仅作为适用选择根据并以资裁判说理。我国《立法法》第90-91条以及第87-88条关于立法违法的审查程序及权限的规定，实际上就是规定“中国式”的违宪（违法）审查制度，这是一种立法上而非司法上的违宪审查制度。就此而言， 我国的法官的确没有这种违宪审查的权力。有论者对我国违宪审查制度之未来走向作了预测：未来的“宪法委员会”将由人大的法律委员会演化而来，最高法院最理想的结局也只能是获得由现有的立法审查请求权演化而成的违宪审查之初审权。⑧ 然而，我国法官没有上述违宪审查的权力，不等于就无权对上下位法之间法律冲突的予以司法审查（判断）。法官在对法律冲突进行判断的过程中对所涉法律规定的“审查”只是“连带审查”，而不是对违宪法律进行无效宣告或废改裁决的违宪审查。连带审查是在审理具体案件中对所涉法律冲突进行的审查判断，其目的只是法律的选择适用，审查所得结论只具有应用于手头案件之个案效力。从形式上看，它并不将被审查的法律规定作为诉讼标的，其审查所得的法律冲突的结论也不作为裁判主文的内容，而只是在判决书的说理部分作为为何选择此法条而不是彼法条判案的理由予以阐述。可见，这种审查不仅与抽象性违宪审查、而且与美国的附随性违宪审查都有着本质的区别。为更为简明地概括出违宪审查与连带审查的区别，我们可以将其分别以“裁判性审查”与“适用性审查”称之。这种审查是司法权正确运行的重要前提与必要手段，或者说它是司法权的一种工具性运用。这里面包含着这样的一个道理：法院必须根据有效的而不能是无效的法律规范来判案，因此当遭遇两个法律规范对手头案件均有支配效力而它们的规定又有所差异时，法官为了正确适用法律必须对两者是否相抵触予以断明，而这种断明本身就是在对法律及其冲突作连带审查。法官的这种连带审查权在国际上是得到普遍承认的，即使在实 行抽象违宪审查的国家也不例外。尽管实行抽象违宪审查的国家不允许普通法院审查法律（狭义）是否违宪，法官不得拒绝适用未被法定机构宣告违宪的法律。但是法律之下的下位法如果违反宪法或者法律，这些国家均认为普通法院的法官在审判案件时，有权并且应当对这些法律规范的合宪性或者合法性进行审查。⑨我国《立法法》对法律的效力位阶作了较为具体的规定，意味着除法律允许变通之外的所有与上位法相抵触的下位法，均属无效。⑩据此，我国法官对法律冲突的连带审查，不仅有法理上的根据而且有法律上的依据，是依据《立法法》的相关规定而进行的审查。 三、冲突判断与裁决机制 “否定说”关于法律冲突的裁决主张，虽未指明其法律依据，但从其“裁决”之称谓及对裁决程序的表述上看，其所指在《立法法》中所涉机制不外在于这样两类：一是适用裁决机制；二是立法审查机制。《立法法》第85条和86条规定的是适用裁决机制。从该规定可以看出，报请裁决的前提是：（1）存在两类法律冲突。一为同一机关制定的效力阶位相同的（同位法）新普通法条与旧特别法条的冲突，包括属于此类冲突的法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章内部的冲突。二为不同机关制定的效力高低或效力优劣不明的法律冲突，包括根据授权制定的法规与法律之间、地方性法规与部门规章之间以及部门规章之间、部门规章与地方性规章之间的冲突。（2）法官不能确定如何适用。尽管这一要件只规定在第85条与第86条第2款，而第86条第1款对此未有此明文；但是后者仍属适用