法学的立场之辨

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正确树立法律与道德的边界意识

正确树立法律与道德的边界意识

正确树立法律与道德的边界意识作者:吴真文来源:《湖南师范大学社会科学学报》2014年第02期摘要:法律和道德的关系是什么的问题是中西方理论界和实务者千百年探寻和破解的难题。

在法学领域,自然法学和实证法学作出了不同的解答,值得关注的是,新分析实证主义法学的翘楚人物哈特一改传统实证主义的观点,对法律与道德的关系重新作了解读,他在坚持实证主义原则立场的基础上提出了法律与道德相对分离的观点。

他的这种观点对于我国当前的依法治国和以德治国具有重要启示。

首先,从原则上看,我们应当坚持法律与道德分离,使法律具有自身的品格和气质,这是我们当前追求法律的秩序价值和规则意识的内在要求;其次,我们在坚持原则的同时,不能断然割舍法律与道德实际存在的某种联系,承认法律与道德理性结合的现实,这是我们当前追求法律实质正义、坚持以人为本的司法观的应有之义。

唯其如此,我们才能使依法治国和以德治国完美契合,使法律和道德在调试我们的社会生活中各显其能、互助互补。

关键词:法律与道德;相对分离;现实启示作者简介:吴真文,湖南师范大学法学院副教授,博士(湖南长沙 410081)通常认为法律有两大基本价值,一是追求“秩序”的形式价值;二是追求“正义”的实质价值。

它们构成了法律的内在生命。

{1}因此,对法律正义的孜孜追求以及林林总总对法律正义内涵的诠释,与法律的产生、发展如影随形,在一定程度上而言,已成为法律工作者的永恒主题,对现代国家的制度构建、法治的价值取向等都产生了重大影响。

道德与法律一直以来就像两座丰碑捍卫着人类社会大厦。

一方面,古今中外理论研究中,“德法之辨”贯穿法律思想或伦理思想历史演替过程的始终;另一方面,现实中,法律对社会中出现的恶行强力制裁,道德则对各种恶行进行深度挞伐,二者相辅相成、相互支撑,构成强大的社会规范力量。

正是由于道德与法律之间的这种现实关联和理论界的持续关注,催生了法伦理学的研究理路。

在20世纪所发生的哈特与富勒之间的一场关于法律与道德之间是否存在必然联系的论战中,哈特为分析实证主义的道德与法律的分离主张辩护,并将“分离说”的内涵作了更为具体的表述,而富勒则从法律秩序的道德基础和法律自身的道德性出发强调法律与道德的不可分性。

法学辨析

法学辨析

法学辨析1.法是统治阶级意志的体现:统治阶级意志是“取得胜利、掌握国家政权的阶级的意志”。

在阶级社会中,“掌握国家政权的阶级”只能是在经济关系和社会关系中居于统治地位的阶级。

但应当指出,法所反映的统治阶级意志不是统治阶级的所有意志,通常只有与统治阶级根本利益一致的意志,才需要上升为国家意志并通过法的形式表现出来。

另外,法所反映的统治阶级意志,是统治阶级的共同意志,不是阶级内部某个人的意志或意志的简单相加。

这种根本意志、共同意志是阶级作为一个整体在政治、经济上的根本利益的反映。

2.实体法和程序法:实体法和程序法是依据法所规定的具体内容的不同而对法的形式进行的一种分类。

3.社会主义法的本质特征:社会主义法是阶级性与人民性的统一,社会主义法具有阶级性,但它不同于以往剥削阶级的法律.而是有着更为广泛的人民性。

体现了以万人阶级为领导的广大人民的意志。

4.法系:当代主要法系有三个:大陆法系、英美法系、社会主义法系。

5.两大法系比较:第一,法律渊源木同。

第二.法的分类不同。

第三,立法技术不同。

6.法律关系的要素法律关系的要素包括主体、客体和以权利、义务为主的内容。

7.物法律意义上的物是指由法律关系的主体支配的、在生产和生活中所需要的客观实体。

并不是一切天然存在的物都可以是法律关系的客体。

8.法律事件是指法律规范规定的,不以法律关系主体的意志为转移的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观现象。

9.法律行为是指法律规范规定的,以法律关系主体的意志为转移、能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为。

10.正义的概念:正义是一个相对的概念,是指它是有条件的、受制约的、可变的概念,并不是指不存在判断是否正义的客观标准。

11.正义与法律的关系:一个不正义、不道德的法律、只要是合法地制定的,仍应被认为具有法律效力。

12.利益也是法律的实现的动力和归宿:首先,利益决定着法律的形成和发展。

其次,法律对利益的形成、实现和发展有能动的反作用。

律学、法学与法理学概念辨析

律学、法学与法理学概念辨析

律学、法学与法理学概念辨析进入21世纪的中国法学界,法理学人们越来越重视对法学进行理论与实证的分析研究,换言之,分析法学思潮日益风行。

在此过程中,学人们似乎遇到了从未有过的概念困惑,于是时常有问:什么是法?什么是法学?什么是法理学?如此等等。

由于一些基本概念的内涵和外延的认识不够透彻或不统一,以至于这些概念在运用过程中显得十分混乱。

本文抛砖引玉,试图从概念的辨析入手,结合有关史料,将法学理论分为律学、法学和法理学三大子系统,从而进一步明晰法理学的基本任务和真正范围,努力描绘一幅全新的法学理论知识框架图景,供商榷。

一、语义分析视域下的律学、法学和法理学关于法学。

这是一个在法学概念大厦中运用得最混乱的一个概念。

据考,“法学”一词从语源上来自古拉丁语Jurisprudentia,是由词根jus(法)的形容词形式juris和另一个词根providere(知识)构成,故其原意应为“法的知识”,而不是通常认为的“法律知识”。

在实际研究和运用过程中,我们时而将之用得十分纯粹,一如凯尔森所描述的:“纯粹法学是法律的科学而不是法律的哲学,法学研究的是‘实际上是这样的法律’而不是‘应当是这样的法律’”。

但时而又把它运用得十分宽泛,几乎是包罗万象,律学与法理学系统中的知识也被它一概地“海涵”,究其原因,是我们对“法”这一概念的认识不统一或者说是我们的话语系统太单一所致。

我们通常所采用的是马克思主义的理论知识系统中所给出的定义,即“法是由国家制定和认可,并由国家强制力保证实施的‘国法’”①。

而我们认为,这个所给出的恰恰是“律学”的定义。

今天,西方法学各派的思想蜂涌而入,不断地冲撞着我们过于单一的却信以为“颠倒不破,四海皆准”的传统法学理论和话语系统,使得我们的概念系统在这多元理论的撞击下越发变得脆弱、模糊和混乱。

因此,当务之急必须理清各研究领域的范围,把律学留给律学,把法学还给法学,找回法理学自己的“家”。

律学研究的是实然法领域,法学研究的才是应然法领域,法理学恰恰是研究实然法与应然法的关系问题,三者分别代表和维系着法的实证维度、价值维度和批判维度,各司其职,区别明显,当然不能混淆。

三大法学流派的比较

三大法学流派的比较

三大法学流派的比较摘要:三大法学流派指的是自然法学派,分析实证主义法学派和社会学法学派这三个在现代西方影响较大、占统治地位的法学流派。

他们的法学理论,是西方人在探索真理过程中留下的足迹,这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质,具有非常重要的意义。

而本文就是从法的产生、法的功能、法的运行、法的结构、研究对象、研究方法、法的本质这七个方面,对三者进行分析比较,从而对其展开进一步认知。

关键词:自然法学派、分析法学派、社会法学派一、自然法学派自然法学派是一个拥有悠久历史的法学流派。

自然法学充分体现了自然法观和人本主义,自然法崇尚人文主义,主张天赋人权。

自然法是理性法,自然法普遍永恒,且高于人定法,人定法符合自然法时才是真正的法律。

1、法的产生自然法学派认为,昭示着宇宙和谐秩序的自然法以正义为标准,坚持正义的绝对性,相信真正体现正义的是人类制定的协议,国家的法律之外的,存在于人的内心中的自然法,而非由人们的协议产生的规则本身。

所以法应当与永恒不变的本性、自然性、社会性以及理性相符合,或以理性为基础,永恒不变,并具有普遍适用性。

古典自然法学派把自然法归之于理性。

认为理性是自然法的核心。

例如,洛克认为,自然法就是理性,它天然合理,教导着遵从理性的人类。

霍布斯也说,自然法来自人的理性,是每一个基于理性就可以理解和同意的。

他们所指的“理性”是指人类的一种自然能力,是行为或信仰的正当理由,是评判善恶是非的根本标准。

把自然法视为理性,意味着自然法是绝对有效的、不证自明的、一贯的和必然的,即使上帝也不能改变。

他们不承认任何外界权威,不管这种权威是什么样的。

这样一来,宗教、自然、社会、国家制度,一切都受到了无情的评判。

新自然法学派的代表人物富勒,则建立了一种世俗形式的自然法。

他把法律定义为一种目的性的人类活动。

在富勒看来,法律是一种建立社会关系的伦理方法,是社会关系的保障形式。

他认为,每一条法律规则都有实现法律秩序某种价值的目的。

法学方法论的逻辑起点辨正

法学方法论的逻辑起点辨正

2015年3月第17卷第2期东南大学学报(哲学社会科学版)Joumal of Southeast University (Philosophy and Social Science )法学方法论的逻辑起点辨正李可(东南大学法学院,江苏南京211189)[摘要]简单性、一般性和本质性等是逻辑起点的根本特性和基本要求,以此观之,我国目前有关法学方法论逻辑起点的观点均不可取。

法学方法论应以规则为逻辑起点,它比其他逻辑起点更能体现法学之本性。

[关键词]法学方法论;逻辑起点;规则;本性[中图分类号]D903[文献标识码]A [文章编号]1671-511X(2015)02-0097-05逻辑起点的英文为logical starting point ,是指从研究对象中概括出来的最简单的、最一般的本质范畴。

可见,简单性、一般性和本质性等是逻辑起点的根本特性,选择逻辑起点必须以此为标准。

同时,逻辑起点的主词是“起点”,即“出发点”,因而它不是一般的本质范畴,而是作为一种理论建构的初始范畴。

[1]51-56在概念中有一种是科学判断上最后的、不可分的概念,对此人们称之为“初始范畴”,其可以合成一些复杂概念。

在实践中,人们常将“逻辑起点”与“出发点”两个术语互换使用,但实际上它们之间是有区别的。

“出发点”的含义是多重的,它有时指叙述的出发点,例如我们在谈到法哲学家以普通哲学为出发点时,就是这样。

有时它指理论体系的出发点,其含义就与本文所讲的逻辑起点一样了。

一、方法论上的逻辑起点之要求任何一门学科的构建必须从选择一个逻辑起点或确定最基本的分析单元开始,它往往“占据我们整个研究的大半部分,影响着我们的研究的诸多方面”,[2]25其重要性不言而喻。

那么,怎样的范畴才能成为逻辑起点?在借鉴中外学者研究的基础上,我们认为,逻辑起点必须符合以下几个条件:第一,最小性。

任何一门学科体系的逻辑起点应是最抽象的、最简单而不可分的最小范畴。

刑法学中作为与不作为竞合之辨

刑法学中作为与不作为竞合之辨

刑法学中作为与不作为竞合之辨刑法学是指研究刑罚规制的社会学科,它探讨了刑法规范的产生、实现和效果等多个方面。

在刑法学的研究中,作为与不作为竞合之辨是一个重要的概念。

本文将探讨这个概念以及它对刑法学研究的影响。

作为与不作为竞合之辨是指,在处理犯罪行为时,法律规范既要考虑到犯罪行为的主观能动性和责任性,也要考虑到犯罪行为的客观结果和社会危害性。

在刑法学中,作为和不作为是两个相反的概念。

作为指犯罪人具有的可以被社会道德和法律责罚的正面行为,比如谋杀、抢劫和诈骗等,不作为则是指犯罪人应当采取却没有采取的行为。

刑法学研究中的作为与不作为竞合之辨主要涉及到三个方面,分别是行为的主观要件、行为的对象和行为的结果。

首先,行为的主观要件是指犯罪人主观上实施犯罪行为的能力和意图。

在这个方面,作为通常是犯罪人根据自己的意愿实施的犯罪行为,比如预谋谋杀或者精心策划的盗窃。

这类行为具有明显的主观能动性和责任性,因此在刑法规制中被视为正面行为。

而不作为则是指犯罪人在应该采取行动的情况下却没有采取,比如故意不报警或者不承担抚养义务等。

这类行为在法律规制中同样被视为犯罪行为,但是与作为相比,它的主观能动性和责任性较低。

其次,行为的对象是指犯罪人的行为对于社会和他人的影响。

在这个方面,作为通常是直接对于他人或者社会造成了危害的行为,比如杀人、财产侵占和妨害公务等。

这类行为造成的社会危害性和对于他人权益的侵犯性质量较高,因此在法律规制中被较为严厉地惩罚。

而不作为则是对于他人或者社会造成危害的后果是因为犯罪人没有采取应有的行动导致的。

比如不及时报警或者不给予救援等行为。

在这种情况下,社会危害的产生不是由于犯罪人的行为,而是由于犯罪人的不作为而导致的。

最后,行为的结果是指犯罪人所实施的行为对于社会和他人的实际影响。

在这个方面,作为通常是造成了某种具体的社会危害或者财产损失等结果的行为,比如盗窃、抢劫和故意伤害等。

这类行为对于社会的负面影响较为明显,因此在法律规制中被较为严厉地惩罚。

法学专业的心得体会

法学专业的心得体会法学专业的心得体会我选择法学这个专业的初衷很简单,我希望通过深入的学习,了解法律知识,掌握奉行正义的能力,为社会和人民做出贡献。

在大学四年的学习中,我逐渐深入了解到法学的复杂性,并从中汲取到了许多珍贵的知识和经验。

首先,法学专业的学习方式与其他专业大不相同。

在法律知识的学习过程中,不仅要理解法律规则的条文和精神,还要通过案例分析等方式,深入理解法律意义、权利和责任。

在这个过程中,不仅要掌握法学的基础知识,还要了解法律背景的发展和变化,并关注社会发展的方向和趋势。

其次,作为一名法学专业的学生,我们需要注重自身素质的养成。

法律事业需要具备高度责任感和高度敏锐性,我们需要注重个人修养,培养自己懂得如何融入社会和维护社会公平正义的能力。

在法学的学习,我发现,法学专业需要熟练掌握专业术语,对各个法律条款及其解释准确透彻。

在阅读、研究案例的过程中,需要敏锐的观察力,能够精化细读,寻找案例分析中不同的立场和轻重缓急的矛盾点,并深入了解行为背后的原因和动机的影响。

第三,法学专业需要不断地思辨。

法学专业是一门知识、逻辑思维、法律能力和价值观念相互作用的复合性学科,培养法学能力需要不断地思考、分析和判断,明确自己的观点,同时尽可能地尊重他人的意见并广泛地接受不同立场和理念的挑战。

此外,我发现在法律界的实践过程中,解决争议案件是最重要的实践途径,在解决这些案件过程中,不断地思考分析,透视隐蔽信息,也为日后的职业发展打下了良好的基础。

第四,法律语言的准确性很重要。

法律行业的职业规范是极高的,请用准确、清晰、简洁的语言表述观点,在书写法律文字的过程中,要点明条目,突出重点和关键,同时也需要注意语言的风格和结构,以体现有关该条条文条款的表述规范和决策依据的清晰和准确,避免出现语病和错别字的情况发生。

最后,法学专业的学习通常需要长时间的积累和积极的思考,法学教育是一门相对孤独的学科,在这个过程中,我们需要过深思熟虑的态度积累知识,用真诚的心态去真实地记录生活和感悟,养成完美的专业素养,并借鉴前人的经验和教训,追求和掌握真理。

法学方法论的理性思辨与规范性建构

法学方法论的理性思辨与规范性建构法学方法论是研究法学研究方法的科学体系,其目的是为了明确法学研究的方法和规范,以保证法学研究的科学性和准确性。

在法学方法论的研究中,理性思辨和规范性建构是两个重要的方面。

一、理性思辨理性思辨是指在法学研究中运用合理的逻辑和推理,通过对事实、观点和理论进行分析和辨析,以求得准确的结论。

理性思辨在法学研究中具有以下几个重要特点:1. 逻辑严谨:理性思辨要求法学研究者运用合理的逻辑和推理,确保研究的逻辑严密性。

研究过程中应使用合理的论证方法,避免逻辑谬误和思维偏差。

2. 事实为基础:理性思辨需要以实际的事实为基础,通过对相关事实的收集和分析,进行推理和辨析。

只有基于客观事实的分析,才能得出准确的结论。

3. 多角度审视:理性思辨要求从多个角度审视问题,全面考虑各种因素,避免片面和片段式的思维。

通过对问题的多角度审视,可以得到更全面、准确的结论。

4. 解决实际问题:理性思辨的最终目的是解决实际问题。

法学研究者需要将理论和实践相结合,运用理性思辨的方法来解决现实生活中的法律问题。

二、规范性建构规范性建构是指在法学研究中依据法律原则和制度,对法律进行适应性调整和规范性建设的过程。

规范性建构在法学研究中起到以下几个重要作用:1. 塑造法律规范:规范性建构通过对法律规范的调整和建设,使其能够更好地适应社会变革和发展需求。

法学研究者需要在理论的基础上提炼出可操作的规范内容,以指导法律实践和社会发展。

2. 修复法律缺陷:规范性建构可以纠正、修复法律制度存在的缺陷和不完善之处。

通过对法律的规范性建设,可以填补法律的空白地带,提升法律的实效性和公正性。

3. 创造法律创新:规范性建构鼓励法学研究者在现有法律框架内进行创新,提出新的法律理论和观点。

这种创新有助于法律体系的发展和完善,为社会提供更好的法律保障。

4. 保障公正正义:规范性建构的目的是为了保障公正正义的实现。

通过对法律的规范性建设,制定符合公正原则的法律规范,确保社会成员的合法权益得到保护和维护。

法学方法论的观点辨析与评价

法学方法论的观点辨析与评价法学方法论是研究法律科学研究方法的理论体系,它关注的是法学研究的逻辑、规范和方法,以及在法律研究中所采用的认识方法、论证方法、研究方法等。

法学方法论的观点辨析与评价将探讨不同学者对法学方法论的观点和理论的看法,评价其优势和不足之处。

首先,一个重要的法学方法论的观点是法学的自律性。

法学在研究与运用法律的过程中,应该具有自己的独立性和规范性。

法学研究应该遵循一定的研究方法,包括问题的界定、研究目的的确定、论证的方法和逻辑等。

法学的独立性意味着法学研究应该遵循自己的规范,不受其他学科的干扰;法学的规范性意味着法学研究应该依照一定的方法和规则进行,遵循科学性、系统性和合理性的原则。

评价这一观点时,我们可以认为法学方法论的自律性有利于确保法学研究的独立性和学术性,但也需要注意在具体研究中如何平衡法学的独立性和与其他学科的互动。

其次,另一个重要的法学方法论观点是法学研究的多样性。

法学研究是一个多元化的学科,有着多种不同的研究方法和论证方式。

不同学派和学者对于法学研究方法的选择和运用可能存在差异。

有些学者强调实证研究方法,通过实证数据分析来揭示法律现象的本质;有些学者则更注重规范研究方法,通过价值判断和规范原则来论证法律的正确与否。

评价这一观点时,我们可以认为法学的多样性是法学研究发展的动力和基础,能够促进法学理论的全面和深入。

然而,也需要注意多样性与一致性之间的平衡,以确保法学研究的准确性和科学性。

此外,还有一个观点是法学研究的应用性。

法学研究不仅仅是理论的构建和推演,也应该具有一定的应用性。

法学的最终目的是为了服务社会和法律实践,促进法治建设。

因此,法学研究应该注重实践问题的研究和解决方案的提供。

评价这一观点时,我们可以认为法学研究的应用性能够增强法学的实践价值和社会影响力,但也需要注意避免过度强调实用性而忽略理论基础的建设。

最后一个观点是法学研究的国际化。

法学研究是一个超越国界的学科,不同国家和地区的法学研究存在差异和共同点,需要加强国际交流与合作。

法理学的三个核心问题


打击卖淫嫖娼法律实施的实效评价观 点摘编
• (5)繁荣经济:认为招商引资、发展旅游等服务业都需 要色情业的推动。举例上世纪九十年代,深圳的一次“严 打”,导致数万卖淫女集体离开深圳,突击提款导致银行 近乎瘫痪,深圳的服务业损失巨大。而相邻几个城市则成 为受益者,银行存款激增,服务业也收入激增。 • (6)法律管制无效:该观点本身并不宣扬卖淫的合道德 性,而是出于对法律现状的无奈。认为法律不应该去管它 无法管好的事情,无效的法律就应当退出,免予法律的严 肃性被现实嘲弄和践踏。 • (7)公平:认为目前的管制是不公平的。打击的对象是 普通百姓低档的性消费,而高档娱乐场所和酒店,由于有 某种保护,其色情活动成为执法的盲区。于是,在性消费 上,政府厚此薄彼,没有公平对待穷人和富人。
对应教材 各内容
法的价值( 秩序和正义 ) 法的本体、 法的运行
对应法 学流派 自然法 学 分析实 证法学 法社会 学
视角与 方法
外在的视角、 形而上的/思 辨的、价值分 析方法 内在的视角/ 语义分析、逻 辑推理的方法
理论思 想资源
哲学(宗教) 、政治学、伦 理学 语义学、解释 学、法律方法 论
法的合 法性 法的确 定性 法的实 效性
三种视角分别代表三种法学观示意图核心问题含义对应教材各内容对应法学流派视角与方法理论思想资源法的合法性合乎价值需求公平正义?自由平等效率等?法的价值?秩序和正义?自然法学外在的视角形而上的思辨的价值分析方法哲学?宗教?政治学伦理学法的确定性体系完备前后一致表达明确逻辑严密?形式客观性法的本体法的运行分析实证法学内在的视角语义分析逻辑推理的方法语义学解释学法律方法论法的实效性法律实效法律效果法与社会?法与政治法与文化法与经济等?法社会学外在的视角形而下的经验的实证分析社会学博弈论文化学人类学心理学等第二节三个核心问题的内涵?一?何谓法的合法性??所谓法的合法性?包含形式合法性与实质合法性两种含义?分别对应英语中的legality和legitimacy
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法学的立场之辨内容提要:法律体系本身不可能如概念法学所想象那样是一个公理体系,即使建立起一个法律概念的逻辑演绎体系也是十分困难的。

法学有自己的“范式”,这些范式就是法律共同体经过多年的法律实践积淀而成并通过职业教育传授的基本法律理论、法律信念、法律方法以及规范标准等等。

实践性构成了法学的学问性格,法学是“提问辩难”之学,对话论辩之学,或者“辩证推理的学问”。

法学的“个别化的方法”,就是“情境思维”和“类推思维”的方法。

在此意义上,法学乃是论题取向的,而不是公理取向的。

我们只是要求在不完全排斥法学接引现代科学的前提下,怀抱一种谦谨的情怀去珍视法学的古老传统。

也许真正的“智慧的洞见”就隐藏在这个不能一眼洞穿的传统脉络之中,当代的法学者们应当从古老的学问传统中汲取充实智识的动力和力量。

关键词:法律公理体系论题学实践知识情境思维一、法学能否实现“法律公理体系之梦”?自17世纪以来,人类的知识追求在很大程度上受到了笛卡尔主义和科学主义思想的影响。

诚如英国哲学家罗素(B. A. W. Russell)所言:“近代世界与先前各世纪的区别,几乎每一点都能归源于科学,科学在十七世纪收到了极奇伟壮丽的成功。

” 秉承自然科学的实证精神、倡导“几何学证明方法”的笛卡尔就成了近代哲学的始祖。

在这个“方法论问题觉醒的世纪”,连同笛卡尔哲学在内的学术思想均“尽力寻求一种方法来医治知性,尽可能于开始时纯化知性,以使知性可以成功地无误地并尽可能完善地认识事物” 。

于是,这个时期的学者们发现:“在研究和传授学问时,数学方法,即从界说、公设和公理推出结论的方法,乃是发现和传授真理的最好的和最可靠的方法……他们由于同情哲学的不幸命运,放弃了叙述科学的这种通常的大家习用的方法,踏上了新的然而困难重重的道路,期望运用数学那样的可靠性来论证哲学的其他部门,使这些部门同数学一样繁荣昌盛。

” 到了19世纪实证主义大行其道之时,“古老知识的残余”(如修辞学、论题学等)甚至被人们视为一种枷锁、一种负担,被抛进了“历史的垃圾堆” 。

由此开始,法学也无反思地追随“时代的精神”,抛却了作为实践知识的古老传统,转向强调“科学”(公理)推理、强调知识确定性、精确性及普遍性之严格规准的实证主义。

按照自然科学标准构想法律公理体系,就形成了一种新的风尚,影响及今。

建构概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系,对于所有的法学家都有难以抵御的魅力。

道理很简单:假如法学家能够将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰,像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观,那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法律家的诸多法律难题。

有了这张“化学元素表”,法官按图索骥,就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法,只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念,就可以得出解决一切法律问题的答案。

法律的适用变得像数学计算一样精确和简单。

我把这样一种体系化工作的理想称为“法律公理体系之梦”。

在19世纪的德国法学中,“法律公理体系之梦”风行一时,众多一流的法学家曾经为之倾心。

当时,弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼(Friedrich Carl von Savigny,1779-1861)就指出:法学是“彻底的历史及彻底的哲学性”之学。

他将法学的“哲学性”因素同“体系性”因素等量齐观,认为:在历史中逐渐形成的“实在”法有一种“内在的理性”,这种理性促成实在法的统一及关联性,只有体系化的法学才能发现之。

其门徒普赫塔(Georg Friedrich Puchta,1798-1846)进一步将这个体系理解为形式逻辑的、抽象概念体系,从而走向“概念法学”之途。

其后的“潘德克顿学派(学说汇纂学派)”法学理论(即概念法学)大体上具有相同的信条:法律是一个内含多样性而又具有意义整体的有机体系,该体系是按照形式逻辑的规则建构的“概念金字塔”(Begriffspyramide)。

人类根据国家的“理性建筑学”(Architektonik der Vernuenftigkeit)标准来进行建构,就可以通过一定的质料将这个体系表达出来(成文法典体系)。

有了这个通过成文法典之质料表达的体系,所有的案件均能够由此加以涵摄。

因为:“判决就是将法律概念作为(数学)因数进行计算的结果;自然,因数值愈确定,计算所得出的结论则必定愈可靠。

……只有通过全面把握法律概念,真正的法律体系,即法律规定的内在相互依存性才可能产生。

” 当时,著名法学家鲁道夫·冯·耶林(Rudolf von Jhering,1818-1892)将这个“概念法学”的理想讥之为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜” 。

然而,现代的法律家们发现,法律体系本身不可能如概念法学所想象那样是一个公理体系(例如“法律数学”),即使建立起一个法律概念的逻辑演绎体系也是十分困难的。

从理论上说,法律公理体系和法律概念演绎体系的建构本身尚有细微的差别:“从一些公理出发,根据演绎法,推导出一系列定理,这样形成的演绎体系就叫做公理系统。

” 而如果从某个初始的范畴或概念(基石范畴或概念)推演出某个学科的全部概念,所形成的就是概念演绎体系。

前者包含具有真值传递功能的命题(公理、定理),后者只是概念体系的排列顺序,而其未必有真值传递功能。

依据上面的标准,如果要创建法律公理体系,那就意味着:(1)必须首先寻找到法律逻辑推演的初始概念或符号(primitive symbols)、初始命题或公理(axioms)、初始推演规则(rule of primitive inference);(2)要保证法律逻辑推演的初始命题或公理是“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“不言而喻的”,并且具有真值传递功能;(3)要保证法律逻辑推演具有“完全性”,即从若干“法律公理”推演出整个法律体系或法学体系的全部命题。

在这一点上,它必须满足或符合4个条件:第一,这个法律公理体系必须是没有矛盾的;第二,这个体系必须是独立的,不能包含任何可以从其余公理推导出来的公理;第三,这个体系必须是充足的,即能够推导出属于公理化理论的全部陈述;第四,这个体系必须是必要的,它不可包含多余的假设。

事实上,迄今为止尚没有任何时代的实在法能够符合上面的形式化、公理化标准,恐怕未来的法律亦不完全能够在严格性、纯粹性和精确性上达到这个标准。

原因在于:法律永远也不可能游离于社会生活,法律的语言尽管可以经过专门的建构,但也不能完全脱离日常语言。

也可以说,法律这样一种“质料”在本质上具有糅杂不纯的性质,体现在:(1)法律的概念并非纯粹形式逻辑的概念,具有一定的模糊性或多义性;(2)法律之质料载体(判例法、成文法典等等)的有限性,使实在法律规范(规则和原则)可能含有漏洞、矛盾、晦涩、歧义;(3)由于前两个缺点的存在,实在法律规范作为推论前提本身不具有不证自明的确然性,而是具有可争议性的或辩难性的;(4)法律具有时间和空间的有限性,它们都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的,没有任何一种实在法是无时间(适用一切时代)和无空间(适用一切国家或地区)规定性的。

反过来说,实在法均具有“暂时性”和文化多元的特质。

短暂性意味着法律的变动性、非确定性,这种属性与法律追求的安定性、可预期性、一致性理念是自相矛盾的。

文化多元表明实在法的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多目标化。

所以,由于实在法律规则具有糅杂不纯的实在特性,下列问题在所难免:a)法律规则及法律语言大量存在着各自的意义“波段宽度” (Bandbreite),需要解释才能确定其相对明确的意义;b)法律规则之间发生冲突;c)实在法律规则存在规定上的漏洞,即:现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则(规范)加以调整;d)在特定的案件中,所作出的裁判可能背离实在法律规则之条文的原义。

由此可见,法律的上述特性难以完全满足形式逻辑之证明推理的形式化条件。

最关键的一点还在于:作为法律公理体系演绎之初始命题或公理极难确立。

我们当然可以想象从最普遍化的、最抽象的“属”(genus)之意义上来寻求所有法律之有效性推理的前提条件。

比如说,“法律来自上帝的意志”,“法律是理性的体现”,“法律是公正与善良的技艺”,等等。

但做这样的设定有什么意义呢?人们从这些本身尚需要作初始界定的命题能否作进一步的推理,以至于建立一个逻辑自洽的公理体系呢?恐怕没还有人有足够的确信来实现这个雄心,因为上述命题很难说就是“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“不言而喻的”,所谓“上帝的意志”、“理性”、“公正”、“善良”这些大词并非是“必然性的知识”,也不是一切法律文化都普遍接受或承认的逻辑前提,以此推论法律公理体系几无可能。

换一个思路,我们先确定法律概念的“最小公分母”(如同美国法学家W. N. 霍菲尔德所做的那样),围绕此最小概念设定作为公理体系推演的初始前提,比如,“无权利则无法律”,“无救济则无权利”,诸如此类,那又会怎么样呢?不可否认,如果条件适当,法学家在有限范围内能够根据设定的前提进行逻辑推演。

但这种推演能否依照公理化标准建构起跨越不同法律制度、不同法律部门的宏大体系呢?至少我们目前还没有发现有哪位法学家已经做到这一点。

汉斯·凯尔森曾经在实在法律规范体系之外假设一种“基本规范”(Grundnorm),但这只是一个逻辑推论的基石范畴或概念,而并非一个公理。

那么,我们能不能将“所有法律规范的效力来源于基本规范”当作公理?这个问题本身实际上可能就存在“理论争议”,至少上述命题不会像“从任一点到任一点均可作直线”或“所有直角均彼此相等”之类的几何学公理一样不证自明。

正因如此,把法学等同于形式逻辑学、甚至将此建构成为所谓的“法律数学”或“法律几何学”是不现实的。

寻求这样一种“法律公理体系之梦”无异于试图寻求法律之逻辑纯粹性的“乌托邦幻想” 。

退求法律概念的演绎体系又如何?应当承认,并不是所有的法学家都天真地认为法律体系或法学体系就是法律公理体系,但他们也从未放弃过“体系思维”,而提出过各种各样体系性法律建构的思想。

比如,按照德国法学家埃塞尔(J. Esser)的说法,法律体系可能是“封闭的体系”,也可能是“开放的体系” ;卡纳里斯(G. –W. Canaris)把法律体系理解为某个法秩序之普遍原则体系(“价值论-目的论的”体系);还有些人则将之说成是“争端决定的体系”、“生活关系体系”、“单方面的体系”与“双方面的体系”、“可变性”体系或法律规范与法律原则体系等等。

当然,也不乏有人愿意循着概念法学的思路去寻找法律概念的演绎体系,以实现诸法律概念有某种形式逻辑的(不一定属于公理化的)排列顺序的目标。

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