刑事再审制度改进与完善探析(1)

刑事再审制度改进与完善探析(1) 一、有关国家刑事再审制度的情况

（一）欧洲大陆法系国家刑事再审制度简况

法、德两国在再审制度上有不少共同之处。首先，都对再审制度有详尽、明细的操作性极强的程序性规定。其次，都对再审理由作了列举式的明确、严格规定，明示享有再审申请权人范围，规定检察官（法国为司法部长）、原审被告人享有再审申请权，如被告人死亡则由其近亲属行使。再次，明确详尽规定对再审申请的处理方式、程序、结果。最后，对再审方式、程序、法律救济均有具体规定，若再审后认定被告人无罪的，经其申请，要在官方公报或报刊公布，为其恢复名誉。

法国与德国的再审制度也有不同之点。法国从人权保障原则出发，规定任何人都可以为任何被判定有罪的人进行申诉。再审申请向最高人民法院提出，并由其对申请进行实质审查，认真听取申请人、律师、检察官的意见，审查后认为理由不足予以驳回，认为理由充分则撤销原判移送除原审法院外的另一同级法院重审。重审后确认无罪的被告人，有权要求获得赔偿，但如证实新证据之所以未及时出示或被知悉是由于被告人责任的除外。败诉的再审申请人应负担全部诉讼费用。德国从发现真实原则出发，申请再审必须说明法定理由、证据，对再审申请是否有理由要进行裁定，法律救济

的规定也适用于再审申请阶段，再审分为对受有罪判决人有利的再审和不利的再审，原则上再审不加刑，但1994年修改后的刑诉法第373条a规定了“有理由对罪行作有罪判决的时候，也准许对受有罪判决人不利地重新开始已经以发生法律效力的处罚令结束的程序。”（注：参见法国刑诉法第二编“申诉要求”第六百二十二条至六百二十六条和德国刑诉法第四编“对以确定判决结束的程序再审”第三百五十九条到三百七十三条。）

（二）英美法系国家情况

同前述欧陆国家相比，英国的法律制度在很大程度上是直接在原始的日耳曼法的基础上发展起来的，虽在一些方面吸收了罗马法原理，但并未吸收其形式。在英国的刑事诉讼中，长期没有明确规定根据新发现的情况而对案件进行重审的制度。英国1329年的法律规定，一切涉及法律问题和请求赦免书都由大法官上交国王，只有国王同意，判决才能撤销。（注：[苏]康·格·费多罗夫著，叶长良等译《外国国家和法律制度史》第203页，中国人民大学出版社1985年版。）17世纪英国新兴资产阶级在反封建斗争中赢得了《人身保护法》所授予的权力，高等法院王座庭负责以人身保护状或其他特权令纠正下级法院审判工作中的遗误。能够称得上“再审”的要算调审令，即王座庭可以根据任何审判受害人的申请，对进行审判的下级法院签发调审令，着令将案件

移送高等法院核查或重审。申请人主张原审法院的判决无效时，高等法院如同意其主张，可撤销原判，申请人不服定罪，高等法院如发现定罪有误，可以改变原判的罪刑。（注：余叔通：《英国刑事诉讼概述》，《刑事诉讼法参考资料》第二辑下册第119页，北京政法学院诉讼法教研室编，1982年6月版。）

英、美之间在历史上存在着法律上的渊源关系。崇尚个人权利自由的美国，不少直接涉及公民权利自由的诉讼行为由宪法规定。宪法修正案第五条明确规定：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体危害，不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”正是由于宪法对被告人人权的严格保障，决定了正当程序在美国传统地被认为是最基本的权利，遵守至高无上的正当程序远比发现案件真实重要。在美国，有罪被划分为事实上有罪和法律上有罪，如果被告人确确实实实施了犯罪，是事实上有罪；而只有当控方按正当程序规则提出的证据足以使陪审团每一成员确信被告人实施了所指控的犯罪作出有罪裁决，被告人才构成法律上的有罪。值得一提的是，正当程序要求被告人同一罪行只能被审判一次，这种禁止双重处罚规定不乏罗马法一事不再理之含义。据此，任何人只要刑事陪审团作了无罪裁决，既使以后再发现了他所犯的这一罪行的确凿证据，控方也再无权指控他，法院更无

权追究其刑事责任。重新审判的规定只限于“根据被告人申请”。（注：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第33条，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版。）虽然，正当程序禁止双重处罚对被告人权保障和对公诉人履行职务要求均已达相当高度（公诉人只能充分把握仅有的一次机会以无可挑剔的事实、证据并说服不熟悉法律的陪审团成员中的每一位），但是，对被害人的保护、救济和对案件实体真实的发现及对社会公正来说，这一制度之不足也显而易见。特别是辛普森刑、民事案件的审判结果更印证了上述评价，不过受正当程序熏陶的美国人却也能平静地接受。（注：据美国纽约市刑事法庭华裔女法官陈翠芳所言：“就辛普森案件而言，有一些政治上的原因：他是著名球星，娶了个白人，他接受审查，黑人就闹事，认为是种族歧视。另一方面，从美国审判体系看，因为没有直接证据，公诉人很难证明其有罪。”“在美国，刑事方面对证据要求非常高，而民庭就不是这样；只要法官认为被告有罪，就可以判令其承担赔偿责任。”“美国法律保护被告比保护被害人多，这样使受害人往往象被告似的。这有历史原因，也有其他原因。”参见李秀平、张慎思《我在美国当法官—记纽约第一位华裔女法官》，载《法律与生活》1999年第3期。）

（三）日本有关刑事再审制度的规定

二战后，大陆法系的日本法迅速吸收英美法内容，刑事

再审制度集职权主义的法、德再审方式和英、美禁止双重处罚观念为一体，立法删去了对被告人不利之再审，仅规定为被告人有利之再审和再审不加刑。日本法规定的再审理由与德国法对被告人有利的再审理由相似，再审申请人除被告人外还包括检察官，如被告人死亡其配偶、直系亲属、兄弟姐妹有再审申请权。并明确规定对再审申请必须进行调查，再审由作出原判的裁判所管辖。再审后确定无罪的必须公开登报。

（四）前苏联有关刑事再审制度的规定

前苏联的再审分为审判监督程序和因发现新情况而恢复诉讼两类。审判监督程序是根据前苏联最高法院院长和总检察长、边区、省法院院长、检察长对其辖区法院的生效判决不合法或没有根据而向同级法院主席团提出抗诉，相应的法院据此对案件进行审理。诉讼参加人以及任何公民、机关、团体都可以向上述享有抗诉权人员提出抗诉要求申请，无权抗诉的检察长或审判员可以将抗诉建议和案卷一并交上级检察长或上级法院院长，由有权抗诉人员在其职责范围组织审查后决定是否抗诉。按审判监督程序审理案件，不受抗诉理由约束全面审查，必须有检察长参加。依照审判监督程序撤销或变更裁判的理由，是从案件材料中可以判明的情况。

因发现新情况恢复诉讼，是在案件材料中没有反映，在判决生效后才发现的新情况。而正是这新情况导致了错误裁

判，立法明确规定有使用了假证、伪证或司法人员舞弊等。只有检察长才有权根据有关公民、机关、企业、团体的申请、反映，在其职责范围内作出起诉还是不起诉的决定。因发现新情况恢复诉讼，只能撤销原判，重新侦查、起诉、审判。

二、我国刑事再审制度

新中国成立后，1951年9月颁布的《中华人民共和国法院暂行组织条例》第28条第6项规定由最高人民法院“为领导、监督审判工作而向各级人民法院（包括最高人民法院分院、分庭）抽调审查判决确定的刑事、民事案件（如发现确定判决确有重大错误，得依再审程序处理）。”

1954年颁布的人民法院组织法明确地规定了再审条件、程序。首先是“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。”其次指出“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或指令下级法院再审。”最后规定了“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按审判监督程序提出抗议。”立法上开始正式提出审判监督程序，并规定了由中级以上人民法院审判检察院按审判监督程序提出抗议

的案件。至此，我国刑事再审制度初步规范而且上述内容一直沿用至今。当然，和前述苏联法相比较，也清楚地看到了新中国法制初创阶段直接受其影响后的部分移植。

1979年颁布的人民法院组织法中有关再审问题仅增加了各级法院对当事人对生效裁判的申诉“应当认真负责处理。”对审查申诉工作有着一定的促进作用。1979年颁布的刑诉法明确把我国再审程序规定为“审判监督程序”，规定可以对生效裁判提出申诉的人包括“当事人、被害人及其家属和其他公民”，明确了法院按审判监督程序重新审判的案件，“应当另行组成合议庭进行，原来是第一审案件，应当依照一审程序进行审判，所作的裁决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”从而使审判监督程序进一步规范。但由于立法偏粗，执行中，有的法院并不是检察院抗诉就受理，而是指定审判人员看看材料，就以抗诉理由不足，证据不充分，通知驳回或裁定驳回，无视检察机关的抗诉权。

1996年修改后的刑诉法，吸收一些国家再审制度的有关内容对我国审判监督程序进一步修改、补充。将原来一直含混不清的接受按审判监督程序抗诉的法院，明确为由最高人民检察院和作出生效裁判的上级检察院向同级法院提出，并明确规定检察院抗诉案件接受的法院应当组成合议庭重新

审理，对于原判事实不清或证据不足的，可以指令下级法院再审。明示了不经审理无权驳回抗诉，解决了侵犯抗诉权的错误作法。刑事诉讼法还采用明文列举的方法规定了当事人等申诉的四项法定理由，并明确规定了再审时限，使再审制度进一步发展。

三、我国刑事再审制度进一步改进、完善问题

（一）关于申诉人、再审申请人问题

我国刑事诉讼法明确规定当事人、法定代理人、近亲属，对已发生法律效力的裁判可以向法院、检察院申诉，但不能停止裁判之执行。简言之，根据我国法律，上述当事人等可作为一般申诉人向司法机关陈述，控诉生效裁判存在的问题。

再审申请，是指当事人等对已生效裁判提出书面要求，请求法院重新审判。足见申诉和再审申请是不同的。我国刑事诉讼法没有规定当事人等可作为再审申请人。

我国宪法第四十一条明确规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告和陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理，任何人不得压制和打击报复。”宪法依据“一切权力属于人民”的精神赋予了每个公民的申诉、控告、检举权，人民有权监督

和纠正国家机关的违法失职行为，这是我国公民民主权利的极其重要组成部分。我国1979年刑事诉讼法第148条明确规定“当事人、被害人及其亲属或其他公民对已经发生法律效力的判决、裁定可以向人民法院或者人民检察院提出申诉”与我国宪法规定一致。1996年修改后的刑事诉讼法把申诉人的范围限制为“当事人及其法定代理人、近亲属”。据此，对已生效的错误裁判，依宪法任何公民有权申诉控告而依刑事诉讼法却不行，这既不合宪又削弱了广大公民依法监督人民法院审判工作的权利和公民的民主参予意识，使司法机关发现错误的渠道减少，对促进司法公正是不利的。

国外法治发达国家，一般都未对申诉人范围进行明确限制，有的还明确规定任何人都可为被判刑人进行申诉，如法国。（注：参见法国刑事诉讼法第六百二十三条。）依据我国宪法，比较国外立法，刑事诉讼法二百零三条对申诉人范围的缩小，不能不说是一大遗憾。

再看再审申请人。除前苏联和我国外，多数国家都赋予了当事人再审申请人法律地位，如当事人死亡，其配偶、直系亲属、兄弟姐妹都可以提出再审申请。法国、德国、罗马尼亚、南斯拉夫、日本都有类似规定。也就是说，再审申请一经提出，就必须经过法定审查程序。除此，法国还规定司法部长，德国、日本、南斯拉夫还规定检察官也可作为再审申请人。（注：参见法国刑事诉讼法第六百二十三条；德国

刑事诉讼法第三百六十一条；日本刑事诉讼法第四百三十八条；罗马尼亚立法规定，再审由当事人向原审判庭或同级检察长提出申请，法庭审查裁定后按一审程序重审；南斯拉夫立法规定，再审程序由公诉人、被告人提起。参见张子培《刑事诉讼法》第262页，人民出版社1990年版。）

从诉讼理论分析，当事人不能仅作为一般申诉人。申诉，是在诉讼法律关系之外的向有关机关的陈述或控诉。是否引起诉讼，是由有关机关决定。申诉不是诉讼行为，因而对申诉的审查没有法定的具体程序、方法、措施、责任，审查申诉随意性极大，有的甚至根本就置之不理，而当事人却无法无据追究。事实上当事人不仅是前一诉讼法律关系的参加者也极可能将是后一诉讼法律关系的参加者，按通说当事人应作为诉讼主体而不是诉讼客体，因此在再审程序的启动中就不能实质地将其排斥在外，而应使当事人可以依法采取积极的法律活动与司法机关对抗。因此，赋予当事人再审申请人法律地位确有必要。这样，只要当事人依法提出再审申请，对其申请内容的审查也就成为应由刑事诉讼法规定的严格诉讼活动，就自然而然进入诉讼程序，受理或驳回都依严格法律规定的程序，不会无人问津束之高阁互相推诿应付了事。这才构成对当事人作为诉讼主体的完整权利保护。而只许当事人申诉，这对其权利的保护是明显不够的。当然，为了防止当事人乱用再审申请权，借鉴国外“败诉的再审申请人，

应当负担全部费用”（注：参见法国刑事诉讼法第六百二十六条。）的规定，也是必要的。

从我国司法实践看，“在提起审判监督程序的材料来源中，当事人的申诉占的比重很大，……当事人的申诉成为审判监督程序的重要材料来源。”（注：参见全国法院干部业余法律大学教材《中国刑事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第318页。）法院发现已生效裁判错误的多来自对当事人申诉的认真负责审查。因此，不管是从理论上还是司法实践以及参照借鉴国外立法先进经验，规定当事人为再审申请人都势在必行。

（二）关于法院充当起诉人直接启动再审程序问题

由于我国刑事诉讼法仅规定当事人可以申诉，未规定当事人为再审申请人，直接引发再审程序的除了检察院按审判监督程序的抗诉外就是法院自身（立法表述为当事人、法定代理人、近亲属对已生效裁判可以向法院、检察院申诉，符合法定情形的，法院要重审；各级法院院长对本院生效裁判发现确有错误提交审委会处理，最高法院、上级法院对下级法院生效裁判发现确有错误有权提审或指令下级法院再审（注：刑事诉讼法第二百零三、二百零四、二百零五条。））。这样一是引发再审程序要件不完整（排斥了当事人），二是形成了法院包揽诉讼，既分割了检察机关的抗诉权又取代当事人再审申请权，造成自告自审的控审齐抓的错位局面。这

样，既有违宪法各施其责互相制约原则，同时，法院自身作为再审申请人，自己认为自己错误，自己起诉又自己审理，又有违司法原理，有违司法程序科学分工，更有违司法程序公正正义。而且还削弱和侵犯了当事人作为诉讼主体的应有权利。且不说国外法治发达国家强调审判独立都均无类似规定和作法，就是前苏联，诉讼立法也明确规定除检察长外也得由有关法院院长向作出错误裁判的法院提出抗诉才能按监督程序予以复核。（注：参见前《苏联检察院法》第三十五条，前《苏联刑事诉讼法典》第三百七十一条。）当然，在法律程序上虽然我们希望和国际社会法制接轨，但是我们绝不强求要同其他国家在再审程序规定上完全一致。然而，再审程序的设置应当符合我国宪法设定的国家机关权力分工，符合宪法规定的公民权利义务，符合现代民主法治要求的程序公正正义，符合刑事诉讼打击犯罪保障人权的根本目的。这样，我国刑事再审程序才具有科学性、先进性。

虽然，诉讼理论上审判监督程序按通说称为特殊程序。但特殊是特殊在审理对象是生效裁判且极可能有错误之上，而并不是在这一程序中诉讼原则、诉讼结构、诉讼制度、诉讼方式都可以特殊另行一套。审判监督程序实质是再审程序而并不仅仅只是法院系统内部的监督手段。有错必纠也不等于不要程序公正科学，而恰好相反必须要有科学、公正、正义的程序，才能纠正错误。按照现代民主法治原则，司法机

关必须各施其职，互相制约。启动审判监督程序，也应当是先有控诉才有审判，不能控审不分。根据社会主义国家职能，我国刑事诉讼法没有规定不告不理为审判原则。但是，在国家机关权力分工上，宪法、刑事诉讼法对司法机关分工负责、互相监督、互相制约的规定是十分明确的。法院是“依法独立行使审判权”，检察院是“依法独立行使检察权。”各机关必须在法律设定的权限范围内认真负责地完成本职工作，谁也不能越权大包大揽。

因此，按职权分工，检察院按审判监督程序的抗诉应当直接启动再审。检察院依法独立行使检察权，依法对刑事诉讼实行法律监督，抗诉权源于公诉权又是公诉权的自然延伸，这两权的实际行使都必须包含有法律监督的内容，否则法律监督权肯定落空，检察权自难完整。所以检察机关为维护国家利益和任何一方当事人的合法权利都有权对生效错误裁判抗诉以立即启动再审。值得欣慰的是，过去有的法院不经审判便可随意驳回抗诉侵犯抗诉权的作法已遭到了96年刑事诉讼法的彻底否定，使再审之门又为宽敞了些。

另外，如前所述，借鉴国外经验，当事人应当具有再审申请人资格，申请一经法定程序审查符合法律要求即可启动再审。

综上，笔者建议立法规定，法院再审都应以检察机关的抗诉和当事人的再审申请为前提。上级法院的提审或指令下

级法院再审立法也应明确规定是在有上述再审请求程序情况下的某些具体案件，如案情疑难、复杂、重大（应提审），应由下级法院受理却推诿拖延（指令再审），绝不能是上级法院不经请求程序直接到下级法院去提案或径行指定下级法院再审，因依我国法律规定、依审判独立原则，上下级法院之间绝不是行政领导关系。

（三）关于对刑事申诉的受理、审查、处理问题

1.关于受理申诉的法院和有关审查问题

长期以来，我国立法没有对受理、审查申诉由哪一级法院负责作出明确规定，又因未赋予当事人再审申请人资格，其申诉不能直接纳入诉讼程序，司法机关对申诉不重视。既然立法存在空档，有的法院对申诉就采取“压、推、拖、转、了”的错误作法，致使上访人员增多，影响正常的生活、生产和社会程序。若这一问题还处理不好，将酿成大的社会问题，更直接地影响人民法院的威信，淡化党和政府同人民群众的血肉联系。

1996年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》（以下简称《解释》）第二百七十六条规定了“受理、审查申诉一般由作出发生法律效力的判决、裁定的人民法院进行，”才使当事人申诉的受理有所规范。

实践证明，能否启动再审程序，对再审申请、申诉的及

时迅速认真负责的实质性审查，是相当关键的一环，这非常需要立法以公正严密操作性强的规定作保障。否则，实事求是有错必纠的再审总框架就形同虚设，因为发现生效裁判错误的渠道不畅通，再审大门就极可能关闭。

我国刑事诉讼法虽然规定了当事人申诉只要符合刑事诉讼法第204条规定之一法院应当重新审判，但立法规定过于灵活，空泛无实质性审查程序规定：没有设定具体的审查原则、审查制度、方式、审查范围、内容、责任，致使法官有着极大的自由裁量权，实务中处理申诉随意性极大。《解释》对处理申诉作出的“接到申诉应当登记”、“应当立卷”或“及时转交下级法院”“通知申诉人直接与该法院联系”，以及受理申诉“应当在三个月内作出决定，至迟不超过六个月”，“认为有刑事诉讼法第二百零四条规定的情形之一的，报院长提请审委会决定重审”，“不符合二百零四条规定，说服申诉人息诉，对坚持申诉的书面驳回”（注：参见《解释》第二百七十六条——二百八十二条。）等，多是粗略的形式性规定，当然也不能超越立法对审查受理申诉作出实质性的明细规定，因而对各级法院审查申诉缺乏科学的实际的指导作用。有关审查申诉之立法实有改革之必要。

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