张明楷-刑法解释理念
刑法分则的解释原理张明楷
刑法分则的解释原理张明楷《刑法分则的解释原理张明楷》在刑法体系中，刑法分则的解释原理张明楷是一项重要的原则，它对于我们理解和适用刑法具有深远的意义。
在本文中，我们将通过对刑法分则的解释原理张明楷进行全面评估，探讨其深度和广度，帮助读者更好地理解这一概念。
1. 刑法分则的基本概念刑法分则是刑法的基本原则之一，它是对刑法规定的具体内容进行归类和分类，从而便于理解和适用刑法。
刑法分则的解释原理张明楷，则是在解释刑法分则时所遵循的原则和方法。
张明楷教授认为，刑法分则的解释应当注重实践和效果，遵循法律的目的和价值导向，同时兼顾法律规定的结构和体系性。
这一观点对于我们理解刑法分则的本质和意义具有重要启示。
2. 刑法分则的理论价值刑法分则不仅对于法律的适用具有指导意义，而且在学术研究和理论探讨方面也具有重要价值。
通过对刑法分则的解释原理张明楷的研究，我们可以深入理解刑法规定的内在逻辑和法律的本质，为我们掌握刑法理论提供重要的理论支撑和指导。
3. 刑法分则的具体应用在具体的刑法解释和适用中，刑法分则的解释原理张明楷也具有重要的指导意义。
在根据刑法规定处理具体案件时，我们可以借鉴张明楷教授的理论观点，注重刑法规定的效果和实践意义，同时遵循刑法规定的结构和逻辑，从而更好地适用刑法规定，保障司法公正和法律效果。
通过对刑法分则的解释原理张明楷的全面评估，我们可以更深入地理解和掌握刑法分则的含义和意义，为我们在实践和理论研究中更好地运用刑法规定提供重要的理论支撑和指导。
在今后的刑法学习和研究中，我们应当认真研究和理解张明楷教授的理论观点，将其运用到刑法的具体实践中，从而更好地维护法律的公正和效果。
结语刑法分则的解释原理张明楷是一项重要的刑法理论，它对于我们理解和适用刑法规定具有重要的指导意义。
通过对这一原理的全面评估和深入探讨，我们不仅可以更深入地理解和掌握刑法规定，还可以在实践中更好地运用刑法规定，从而更好地维护法律的公正和效果。
张明楷老师100个刑法观点
张明楷老师100个刑法观点1.放火罪中既遂标准是独立燃烧说，即，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。
2.爆炸罪中行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，是决水罪，而不是爆炸罪。
3.破坏交通工具罪中处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，成立破坏交通工具罪。
4.交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。
5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。
有一点需要提请考生特别注意，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。
其中的道理，我刚在前面已经讲过，特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。
6.在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。
7.在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。
因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。
8.行为人绑架他人之后，直接向被绑架人索取财物，不成立本罪，而应该成立抢劫罪；行为人在以实力支配、控制他人之后，才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的，按照绑架罪来予以认定。
张明楷：如何区分类推解释与扩大解释
张明楷：如何区分类推解释与扩大解释标签：法律罪刑法定原则自然犯张明楷杂谈分类：它山之石罪刑法定原则要求禁止类推解释，而类推解释与扩大解释的界限并不仅仅是用语界限问题。
罪刑法定原则是刑法的生命，其理想基础是民主主义与尊重人权主义。
罪刑法定原则禁止类推解释，但不禁止扩大解释（当然，这并不意味着扩大解释的结论必然符合罪刑法定原则），因此，如何区分类推解释与扩大解释就成为重要问题。
关于扩大解释与类推解释的界限，从理论上可以列举许多：其一，从形式上说，扩大解释所得出的结论，并未超出刑法用语可能具有的含义，而是在刑法文义的“射程”之内进行解释；类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，是在刑法文义的“射程”之外进行解释。
其二，从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。
其三，从与立法者的意思的关系上说，扩大解释，是为了使立法者的意思明确化；类推解释，是在立法者的意思之外主张解释者自己所设定的原理。
其四，从论理方法上说，扩大解释是扩张性地界定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。
其五，从实质上而言，扩大解释没有超出公民预测可能性的范围；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。
尽管如此，类推解释与扩大解释的界限仍然难以区分。
例如，“卖淫”是否包括同性之间有偿的性行为、“同居”是否包括通奸行为、“财物”是否包括财产性利益，就存在疑问。
笔者认为，区分扩大解释与类推解释的界限，必须注意以下几点：第一，某种解释是否类推解释因而违反罪刑法定原则，在考虑用语可能具有的含义的同时，还必须考虑处罚的必要性。
一个行为的处罚的必要性越高，将其解释为犯罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性越小。
因此，处罚的必要性越高，做出扩大解释的可能性就越大。
正义与法益规制下的刑法解释——读张明楷教授《刑法分则的解释原理》
实例 论证 ， 相互交 织 ， 娓 道来 ， 如一 股 清新 的春 娓 犹
风迎 面吹来 ， 令人 耳 目一 新而 深感惬 意 ， 里行 间都 字 充满 了作者 对法律 匠心 独运 的解释 和对人权 的 深深 维护 。 全 书共 十 三章 ， 述 了刑 法 分 则解 释 中的 十 三 论 个 问题 。本 文对全 书 的 内 容大致 做如 下 逻辑 把 握 ：
处理 ， 既打击 了犯罪 ， 没有超 出 同民 的预 测可 能性 又 范围， 是从 另一角度实现 了正 义。
刑 。根据 刑 法 规 定 ， 量 刑 轻 重 角度 来 说 ， 绑 从 定 架 罪对 被告人 来说 更 有 利 。但 在 本 案 中 ， 告人 的 被 挟持行 为与之 前的抢 劫行为 ， 是连 续发生 的行 为 ， 出 于 同一故 意—— 劫取 财物 ， 是在 同一 时间 、 且 同一地 点， 具有 “ 当场性 ” 而绑 架罪 一般不 具备 “ ， 当场性 ” 。
法益 这 一 核 心 概 念 ， 罪刑 法 定 与 罪 刑 均衡 两 大 原 则 的 制 约 下 ， 在 目光 往返 于 生 活 事 实和 刑 法规 范之 间 ， 分运 用 各 充
种 刑 法 解 释 方 法 ， 定 罪 与 量 刑 方 面 对 刑 法 条 文做 出 最合 理 而 圆满 的 解 释 ， 而保 护 法益 ， 成 刑 法ｉ Ｙ的 实现 从 从 促 ｆ ， －＿
故不 能说 『 为绑 架罪 判 的刑 罚可 能更 轻 ， 忽 视被 天 ｛ 说 告人行 为之 间的联 系 和性 质 ， 注 意绑 架 罪 和抢 劫 不 罪的 区别。
１ ２ 正 义对生 活事 实的指 引 ．
２ 法 益 对 刑 法 解 释 的 中观 规 制
经 过正 义 的宏 观 指 引 ， 大 量 生活 事 实 巾提取 从
张明楷刑法解释的基础理念
张明楷刑法解释的基础理念张明楷教授是中国知名刑法学者，他的刑法分则个罪观点被广泛引用和借鉴。
本文将介绍张明楷刑法解释的基础理念，包括其对于刑法解释的基本原则、方法论和具体应用的观点。
下面是本店铺为大家精心编写的5篇《张明楷刑法解释的基础理念》，供大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助。
《张明楷刑法解释的基础理念》篇1一、引言张明楷教授是中国刑法学界的知名学者，他的刑法分则个罪观点被广泛引用和借鉴。
张明楷教授的刑法解释观点具有鲜明的特色，其基础理念可以归纳为以下几点。
二、基本原则1. 法律文本主义：张明楷教授认为，刑法解释的第一步是对法律文本进行准确理解。
法律文本主义强调法律文本的权威性和确定性，主张以法律文本为基础对刑法进行解释，而不是随意引申或扩张解释。
2. 刑法目的论：张明楷教授认为，刑法解释应当结合刑法的目的进行解释。
刑法目的论强调刑法的目的是保护法益，而不是惩罚犯罪。
因此，在解释刑法时，应当以保护法益为出发点，兼顾人权保障和犯罪惩罚。
三、方法论1. 体系解释方法：张明楷教授主张采用体系解释方法对刑法进行解释。
体系解释方法强调刑法条文之间的联系和逻辑关系，主张将刑法条文放在整个刑法体系中进行解释，而不是孤立地解释某个条文。
2. 比较法解释方法：张明楷教授认为，比较法解释方法是一种有效的刑法解释方法。
比较法解释方法强调比较国内外刑法的规定和实践，借鉴国外刑法的优秀经验和做法，从而完善国内刑法的规定和实践。
四、具体应用1. 刑法分则个罪观点：张明楷教授的刑法分则个罪观点被广泛引用和借鉴。
他主张，对刑法分则中的各个罪名进行详细分析，以确定各个罪名的构成要件和刑罚适用规则。
2. 犯罪构成要件论：张明楷教授认为，犯罪构成要件是刑法解释的核心。
他主张，犯罪构成要件应当包括客观要件、主观要件和因果关系要件，三者缺一不可。
3. 刑罚适用规则：张明楷教授认为，刑罚适用规则是刑法解释的重要内容。
他主张，刑罚适用规则应当根据犯罪构成要件的具体情况进行具体分析，以确保刑罚的公正和合理。
张明楷：网络时代的刑法理念教材
张明楷：网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心●张明楷【内容提要】刑法理念对于解释刑法、适用刑法起着重要指导作用；在当今社会，人们的工作、生活普遍依赖于网络；网络并不是虚拟的，网络犯罪也并非仅仅侵害网民的法益；立法机关与司法机关应当充分重视网络犯罪的严重性；刑法谦抑性的具体内容会随着时代的发展而变化，刑罚处罚范围也并非越窄越好；网络时代的多元价值观造成非正式的社会统制力减弱，不可避免地产生通过扩大刑罚处罚范围以保护法益的倾向；刑法应当由“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。
【关键词】网络时代网络犯罪刑法理念刑法谦抑性一、刑法理念的重要性18世纪末，英国曾派一位使臣马嘎尔尼到中国来见乾隆皇帝，目的是要打开中国的市场大门。
乾隆皇帝谕旨的意思是，我们这么一个大国，什么东西都有，根本不需要外国的东西，让你来就已经对你很宽大了。
这就是当时中国的心态。
但鸦片战争后，情况发生了改变，不仅被迫签订了《南京条约》，割地赔款，而且八国联军打进北京城，圆明园被烧毁。
这个时候，很多人都觉得中国的体制不改不行了。
于是，有了1898年康有为的戊戌变法，其重要内容是学习西方的体制、思想与学术。
戊戌变法失败之后，中国人的认识提高了一步，认识到社会体制的改变还不够，思想、观念也需要改革或者革新。
于是，从清末开始，西方的哲学、文学进入中国。
⑴这一段历史表明，思想、观念、理念多么重要。
刑法的适用并不是对法条文字的适用，而是对法条真实含义的适用，适用刑法需要有理念的指导。
理念，不只是口号，需要变成自己内心深处的真实想法才有用。
如果一个人知道刑法有哪些理念，但没有将这些理念变成自己内心深处的真实想法，则不可能真正起作用。
一些人在论述刑法理念时，说得很好听，讲得很在理，可在面对具体条文、具体案件时，却完全没有按照他说的理念去解释法条和处理案件。
这是因为，那个理念没有变成他内心深处的真实想法。
例如，刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。
张明楷使法律相协调是最好的解释方法
张明楷使法律相协调是最好的解释方法台湾刑法学者蔡敦铭先生曾说，刑法之解释不啻予刑法以生命。
刑法适用离不开对刑法的解释，刑事审判工作与刑法解释紧密相连。
由于刑法奉行罪刑法定原则，如何确保刑法解释的客观性、科学性，直接关系到刑法正义性的实现。
“刑法解释”系列专题希冀通过学理解释为法官增强司法能力提供参考。
“使法律相协调是最好的解释方法”是一句法律格言，其字面含义相当明确：只有将法律之间、同一法律的条文之间解释得协调一致，才是最好的解释；如果将法律之间、同一法律的条文之间解释得自相矛盾、相互冲突，则是最糟的解释。
从实质上说，成文法是正义的文字表述。
而正义的基本要求是，对于相同的事项应相同处理，对于不同的事项应不同处理。
所以，使刑法条文之间保持协调，使相同的犯罪得到相同的处理，就是正义的；否则就是非正义的。
例如，在刑法上，如果某种解释导致严重侵害法益的行为无罪，而轻微侵害法益的行为有罪，或者解释导致重罪只能判处轻刑，轻罪反而应当判处重刑，那么，这种解释就是不协调的，因而也是不正义的。
要实现刑法的正义性，就必须保持刑法的协调性。
从解释论上而言，首先，只有将刑法作为一个整体，才能理解各个条文的含义；但对各个条文的理解，又有赖于对刑法这一整体的理解。
例如，如果离开了规定“贩卖”、“倒卖”概念的条文，解释者便不能理解刑法第三百六十三条所规定的“贩卖”是否包括单纯的出卖行为。
其次，当解释者对某个用语得出某种解释结论时，常常会心存疑虑，在这种情况下，如果解释结论能够得到其他条文的印证，解释者便会解消疑虑。
例如，孤立地将刑法第三百六十三条的“贩卖”解释为出卖时，解释者或许感到不安，因为贩卖的通常含义是买进后再卖出。
但当将“贩卖”解释为出卖能够得到刑法第一百五十五条、第二百四十条、第三百四十七条的印证时，不仅会消除解释者不安的感觉，而且会使解释者坚定其解释结论。
再次，在一些情况下，面对一个孤立的条文时，我们无法确定用语的含义，但当解释者将该条文放在所有条文的整体之中考虑时，就会明确其真实含义。
张明楷刑法分论知识点
张明楷刑法分论知识点引言张明楷是中国著名刑法学家，他在刑法分论领域有着丰富的研究经验和深厚的理论素养。
本文将对张明楷刑法分论的一些重要知识点进行介绍和分析，以便更好地理解刑法学中的关键概念和原理。
一、罪刑法定原则罪刑法定原则是刑法学的基本原则之一，也是刑法分论研究的重要内容之一。
张明楷提出的罪刑法定原则包括以下几个方面：1.法律明确规定罪名和刑罚：根据法律的规定，犯罪行为必须明确具体的罪名和相应的刑罚。
这样可以保证法律的适用性和公正性，也能有效地限制刑事司法的滥用。
2.法律不能溯及既往：罪刑法定原则还规定了法律的不溯及既往性质，即法律不得追溯对以前的行为进行惩罚。
这样可以保护被告人的合法权益，防止司法的滥用和任意执法。
3.刑罚的法定化：根据罪刑法定原则，刑罚必须在法律中明确规定，不能随意确定。
这样可以保证刑罚的公正性和合法性，也能有效地约束刑事司法的权力。
二、刑法的基本原则张明楷在刑法分论中还提出了一些刑法的基本原则，这些原则对于理解刑法学的核心概念和原理非常重要。
1.罪刑法定原则：罪刑法定原则是刑法的基本原则之一，已在上一部分进行了详细介绍。
2.独立性原则：刑法是独立于其他法律领域的，具有自己的独立性和特殊性。
刑法的制定和适用必须以保护社会秩序、维护公共利益为目的，不能被其他法律领域的规定所限制和干扰。
3.平等原则：刑法的适用必须遵循平等原则，即任何人在同样的情况下应该受到同样的法律待遇。
这样可以保证刑法的公正性和公平性，避免刑事司法的歧视和偏见。
4.人道主义原则：刑法的适用必须尊重人的尊严和基本权利，避免对罪犯进行残酷和不人道的惩罚。
刑法的目的是通过惩罚和教育改造罪犯，促进社会的和谐稳定。
三、张明楷的刑事责任理论张明楷的刑事责任理论是其刑法分论研究的重要成果之一，对于理解刑法学的核心概念和原理非常有帮助。
1.主观责任：刑事责任是基于犯罪主体的主观能动性而确定的。
犯罪主体必须具备一定的刑事故意或过失，才能被追究刑事责任。
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法学讲坛刑法解释理念张明楷(清华大学 法学院,北京 100084)摘 要:刑法解释的目标是刑法条文的真实含义(客观解释),而不是立法者制定刑法时的本意(主观解释);对于刑法文字表述的缺陷,应当通过解释予以补正,批判刑法不如解释刑法;刑法的真实含义是从生活事实中发现出来的;解释者应当心中永远充满正义,目光不断往返于刑法规范与生活事实之间;扩大解释与类推解释的区别具有相对性。
关键词:刑法 客观解释 主观解释中图分类号:D 924 1 文献标识码:A 文章编号:1004 9428(2008)06 0140 10作者简介:张明楷,清华大学法学院教授。
* 本文根据作者2008年9月11日在中国青年政治学院的演讲录音整理而成。
一、主观解释与客观解释主观解释论和客观解释论实际上是对解释目标的争论,就是说对法条的解释结论要达到什么样的目标才是妥当的、合适的。
主观解释论追求的是要把立法者在制定刑法时候的原意揭示出来。
我们经常听到有人说:你的观点是违反立法原意的。
持这种观点的学者所欲得到的解释结论就是要把立法者的本意揭示出来,这就是主观解释。
而客观解释基本上是否认存在立法本意或立法原意的,是主张法律有其自身的客观真实的含义。
我个人就是客观解释论者。
现在有的人一遇到问题时就主张立法解释。
实际上以前我们的立法解释很少,后来立法解释多起来了。
我觉得一个很重要的原因是,我们刑法界主张追求立法本意,而立法机关是最能够知道所谓立法本意的,于是就要求立法机关作解释。
我这里先讲一下立法解释的范围。
人们现在所说的立法解释也很宽泛。
比如说将刑法典中关于用语的解释也称为立法解释。
实际上他们不是解释,而是法律本身。
再如,把有关人士在人民代表大会或者常务委员会上对草案做的说明也作为立法解释。
其实,这也不能称之为立法解释,因为全国人大代表或常务委员所讨论的是法律草案本身,而不是讨论关于草案的说明。
所以真正的立法解释只能是在法律公布之后,立法机关对法律所作的解释。
比如说全国人大常委会关于刑法中的信用卡规定的解释 把借记卡也解释为信用卡,这是全国人大常委会所做的立法解释。
之所以有这些解释,其中一个很重要的原因就是我们的学者、我们的司法机关总认为制定法律的人是最知道法律原意的。
但我认为,我们是不可以追求立法原意的。
第一,立法原意是什么,根本就不明确。
立法者是全国人民代表大会,而不是一个人。
我们怎么能知道那么多人他们当时怎么想的呢?我们又怎么知道他们想的一样呢?而且我估计,在那几天的全国人民代表大会上,没有一位代表把七万字的刑法条文从头到尾都看完。
即使他们看了,即使他们对每一个条文都做了充分的讨论,可是在最后按表决器的时候,每一个人心里怎么想是不一样的。
比如 刑法!第1条规定:∀为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。
#这里的∀人民#指的是什么?张三代表可能想的是∀保护人民,不保护敌人#,所以我赞成;李第16卷第6期2008年12月 国家检察官学院学报Journa l o f N ati onal Prosecutors Co ll ege V o.l 16N o .6D ec .2008刑法解释理念四代表可能想人民就是公民的意思,所有公民的利益都要保护,所以我赞成。
我们要听从哪一个想法呢?第二,没有获得立法原意的途径。
我们不可能在代表中间做调查,然后采取少数服从多数的原则决定刑法条文的含义。
我们也没有所谓的∀立法理由书#。
当然,也幸亏没有,如果有了则更糟糕 人们遇到问题就不研究了,而是完全重复立法理由书了。
第三,很多情况下是没有立法原意的。
立法者不可能想到那么多,比如说,立法者知道要处罚盗窃、诈骗、抢夺,可是涉及到这三个罪关系、界限的案件成千上万,立法者显然是想不到的。
美国有一个大法官在日本演讲时说:我们遇到的案件中,有99.99%的案件立法机关都是没有想到过的。
言下之意就是,立法者只是注意到了案件中的0.01%,而对于那99.99%的他都没有想到,既然如此,立法机关怎么会有立法原意呢?事实上也是如此。
例如,两个公司相互为对方虚开金额相同的增值税专用发票,行为人没有抵扣税款的故意与行为,客观上也不会抵扣税款,这种行为是否构成虚开增值税专用发票罪?如果有人请示立法机关:当初制定刑法规定虚开增值税专用发票罪的本意是什么?这样的案件是否属于虚开增值税专用发票?事实上,各级司法机关都可能就争议问题向立法机关请示,但立法机关回答的很少。
因为立法机关也不一定知道立法原意,即使知道了立法原意,也不一定要按立法原意解释。
其实,现在立法机关所作的一些立法解释,也不是立法机关根据所谓立法本意制定出来的。
事实上,每一个立法解释都征求了司法机关和学者们的意见。
如果立法机关制定刑法时就有本意(原意),解释刑法就是要把刑法条文的本意揭示出来,那么,立法机关还要征求司法机关、学者们的意见干什么呢?所以,即使是立法机关所做的立法解释,也不是按照所谓的立法本意、原意做出来的。
第四,即使存在立法原意,也只是制定时的∀原意#。
刑法应当相对稳定,能够不断适应社会变化的需要。
我们经常讲,刑法是人民群众意志的体现,这并不错。
但是人民群众的意志总是在变化的,在解释时应当按照解释时人民群众的意志来解释刑法,而不是按照制定时的人民群众的意思来解释刑法。
另一方面,即使存在立法原意,也不意味着我们必须按照原意解释刑法。
例如,日本现行刑法是1908年开始实施的,历经整整一百年。
难道日本学者在刑法解释时总是要去想,我现在的解释符合一百年前的国会议员与人民群众的意志吗?如果那样的话,活人岂不是永远生活在死人的统治下?第五,即使制定刑法时存在立法原意,立法原意也可能是有缺陷的。
当原意有缺陷时,不能说由于原意如此我们只能这么办,而应当在刑法用语可能具有的含义的范围内,进行合理解释。
还有其他很多理由,使得我不赞成主观解释论。
例如,刑法是成文法,成文法意味着要用文字来表达立法精神。
文字制定出来之后,我们就要通过文字、用语的通常含义来理解其意思。
大家都读过唐诗宋词,我也偶尔翻翻唐诗鉴赏辞典或宋词鉴赏辞典,我发现那些写鉴赏辞典!的人真是会写,往往说这句话好或者某个字好,它表达了五、六种意思,难道他们都问了李白、杜甫么?显然没有啊!他是根据用语表达、背景等等去分析而得来的。
法律也是如此。
法律一旦制定出来就是一个客观的存在,不以制定者的意思为转移。
而且,听众、读者发生了变化,文本的意思也会发生变化。
所以我常常讲,某些人士在人大会上或者人大常委会上对某一条文的修改或增加的意图表述的非常清楚,但他是对人大代表或者常委们说的,他的目的是希望人大代表或常委们投赞成票。
一旦这个条文通过,面向我们国民的时候,它又会是什么意思,这就不一样了。
因为听众变化了,这个意思就变化了。
我们不可能总是想着以前的制定者的本意。
况且这个社会变化的很快,我们又怎么能一味按所谓原意解释刑法呢?最后一点,我深深感到主观解释存在的最大问题是隐藏着人治。
我们现在追求立法本意、原意,追求到最后可能是追求到人大常委会法工委的某个人那里去了,或者追求到参与过起草刑法的某个人那里去了。
人们总觉得,某某人自始自终参与了立法的起草,有什么问题我们就问他。
有人也经常问我,张教授你是否参加过某某法的修改工作?请问你当初的原意是什么?我回答说,请不要问我的原意是什么,我只能告诉你我现在的意思什么。
在遇到争议问题时,有的专家也会说:这个问题我知道,我们当初讨论的时候就是怎么怎么认为的。
可是,你当初讨论是这么认为的,法律就是这么个意思吗?如果是国家检察官学院学报 2008年第6期这样,是不是意味着如果今后遇到什么问题我都要问你、都要按你的意思办呢?这还叫法治么?当然有的人会说,采取客观解释,追求的是刑法真实的含义,比如说什么叫∀盗窃#,我们去追求真实的含义,可是谁知道真实的含义呢?结果不就是你争去我争来,永远达不成共识么?可是,我要问的是,那些追求立法原意的人,他们就达成共识了么?他们一样有争论。
比如有5位参加过刑法起草的教授,每一个人的想法也都可能会不同,我们要听谁的呢?还有人说,如果不追求立法本意,追求所谓的客观含义,就违反了罪刑法定原则。
我觉得这是偷换了一个概念,罪刑法定是指罪与刑由∀法#规定,罪刑法定不是指立法者定。
立法者将某一条文表达出来后,这一条文的意思就不依立法者的意志为转移。
所以,在国外见不到所谓立法解释,立法机关是不做解释的;不管学者间如何争论,也不管上级法院与下级法院间存在什么分歧,立法者向来都是袖手旁观,他们不出来说话,因为如果他们出来说话就意味着自己进入了司法领域。
追求立法原意的结果,是导致立法机关进行立法解释,而立法解释的结果是导致立法机关进入到了司法领域。
我们的法理学认为,立法解释和司法解释是不一样的:立法解释是对法律本来的含义作解释,司法解释是对具体应用中的问题作解释。
可是,如果一个条文不具体运用,要解释么?你们在图书馆看书或搜集文章时也会发现,在司法实践中存在问题最多的问题相关文章也最多,你们见到过有人写背叛国家罪的论文么?没有人写得出来,因为没有这样的案件,相应的条文也就不需要解释,更不存在什么解释论上的争论。
所谓的立法机关只管条文是什么意思,而司法机关的解释只负责把这个案件怎么处理,基本上骗人的;事实上,现有的立法解释和司法解释在表述方式上也几乎没什么区别。
例如,关于黑社会组织的特征,最高人民法院和立法机关都有解释,如果不看解释主体,根本看不出二者中哪个是对条文含义的解释,哪个是对具体案件如何处理的解释。
关于挪用公款归个人使用的解释,也是如此。
因此,追求立法原意最终会导致立法机关进入司法领域,这是不符合法治原则的。
如果从逻辑上来讲,什么都追求立法原意,立法机关可以对条文发表看法,那么一旦某个案件涉及立法机关的成员时,立法机关会说我们当初制定法律的时候没有说这是犯罪哦,你们不要追究。
现实上也许不会发生这种情况,但从逻辑上完全可能如此。
当然,客观解释论所强调的刑法条文的真实含义是什么,这的确不是一个容易的事情。
因为法律本来就没有一个固定的含义,刑法中的每一个条文也都没有一个固定的含义,这是由于法或者说成文刑法是正义的一个表述,而正义在每一个具体的案件中都是不一样的。
所以在每一个案件中,我们都要去重新领会法律。
如果说,法律具有固定的含义,每一个条文都有本意,那么这个法律就封闭了,不可能适应社会的发展,不可能对每一个案件都得出公平正义的结论。
所以,我们讲客观解释的时候,实际上追求的是对每一个案件都得出一个公正的、合理的、妥当的、至少是绝大多数人认同的答案。
我刚才讲,国外都有立法理由书而且很厚很详细,但当我仔细阅读德国、日本学者著作的时候,我很少发现有人引用立法理由书。