让与担保制度及我国物权立法的选择
让与担保是否应纳入《物权法》让
让与担保是否应纳入《物权法》[摘要]让与担保是大陆法系一项特有的制度，属于非典型担保物权的一种形态。
目前，我国正在加紧制定《物权法》。
关于让与担保是否纳入《物权法》中，学者意见不一。
笔者认为让与担保作为实践中产生的习惯法制度，不宜纳入《物权法》，只需用特别法加以规定。
[关键词]让与担保，非典型担保，习惯法，特别法目前出现的三部物权法建议稿对于让与担保是否纳入《物权法》存在一定的分歧。
社科院《建议稿》第十章规定了让与担保，人民大学《建议稿》没有吸纳让与担保，全国人大法工委的《征求意见稿》中规定了让与担保，全国人大常委会二审草案中也规定了让与担保。
那么让与担保是必要规定在物权法中呢？要解答这个问题，我们需要分析让与担保制度的概念、历史沿革、性质及制度功能。
一、让与担保的概念和历史沿革让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的权利再返还给债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可以就标的物受偿的非典型担保。
[1]据考证，让与担保可追溯到罗马法上的信托。
罗马法的担保制度正以这种转移标的物的所有权的信托作为其担保的发端。
其后经过漫长时期的演变、发展，产生了只转移标的物的占有、而不转移标的物所有权的占有质制度。
再往后，产生了标的物的所有权和标的物的占有都不转移，担保权人只取得标的物的具有担保作用的交换价值的制度，这就是抵押权。
但是近代民法一开始并不承认让与担保的物权性质。
《法国民法典》《德国民法典》都没有规定让与担保。
德国是通过两个著名判例确立让与担保的。
在早期，日本的学说和判例并不承认成文的物权法之外仍人存在具有物权效力的其他权利。
但是随着社会经济的发展，基于实践的需要，法院逐渐承认其效力。
今天，让与担保的效力再以被日本学界、法院裁判所普遍认可，由于让与担保是担保实践转变为习惯的产物，所以即使再承认让与担保效力的国家，让与担保的现实状态也有许多区别。
后民法典时代的让与担保及其适用
后民法典时代的让与担保及其适用作者：吴光荣来源：《社会科学研究》2024年第01期[摘要] 当事人为担保债务履行而签订的买卖合同或者以物抵债协议在性质上应属旨在设立让与担保物权的让与担保合同，是民法典第388条规定的“其他具有担保功能的合同”。
最高人民法院指导案例111号就让与担保合同的效力认定提供了相应的裁判规则，《九民纪要》亦就此问题作了明确规定。
在此背景下．2020年第二次修正的《民间借贷司法解释》第23条不能作为否定担保型买卖合同或者以物抵债协议效力的依据。
《民法典合同编通则解释》第28条旨在澄清实践中的诸多误解，以履行期届满前达成以物抵债协议的效力认定为切入点，为解决后民法典时代的让与担保纠纷案件提供裁判规则。
[关键词] 让与担保；担保型买卖；以物抵债；优先受偿；流质契约[中图分类号] D923.6 [文献标识码]A [文章编号]1000 - 4769 （2024）01-0030 - 12让与担保白出现以来，其合法性和有效性即因涉嫌流质或者流押而备受质疑，尤其是在承认动产抵押的国家或者地区，对于是否仍有必要承认让与担保，存在不同意见。
在我国，不仅原担保法和原物权法未明确规定让与担保，民法典也未提及让与担保，但从最高人民法院发布的相关司法解释与司法政策文件看，让与担保已被作为一种重要的非典型担保方式予以承认。
然而，在对待当事人通过签订买卖合同或者以物抵债协议为债务履行提供担保的问题上，最高人民法院的司法解释与司法政策文件却又表现出模棱两可的态度，极易在实践中产生误解。
值得注意的是，让与担保在其他国家或地区大多被运用于以动产提供担保，但在我国，让与担保却主要被运用于以不动产或者股权提供担保。
这就带来一系列疑问：在民法典已构建较为完备的典型担保制度后，是否仍有承认让与担保的必要？民法典对让与担保究竟采取何种态度？让与担保合同能否被理解为《民法典》第388条规定的“其他具有担保功能的合同”？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015] 18号，以下简称《民间借贷司法解释》）第24条究竟应如何理解？尤其是，在当事人仅订立买卖合同或者以物抵债协议而未完成财产权利变动的公示要件时，当事人之间订立的买卖合同或者以物抵债协议是否有效？在债务人未清偿债务的情况下，债权人能否主张继续履行该协议？①为了解决这些问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释[2023] 13号，以下简称《民法典合同编通则解释》）第28条就履行期届满前有关以物抵债协议效力问题作了明确规定。
民商法真题总汇
民商法学一、名词解释1 名誉权2 遗赠扶养协议3 邻接权4实用新型二、解答题1、民法调整人身关系的必要性和特点2、法人和合伙的区别3、简述合同变更和解除的条件4、侵权责任与违约责任的区别与联系5、知识产权的性质和特征三、论述题1．根据民法对民事权利的规定论民法的私法性质。
2．运用法人理论论公司法定代表人越权行为的法律后果。
民商法学一、名词解释1 民商合一2 除斥期间3 专有出4 转继承二、解答题1、简述民法典制定的意义2、简述我国关于国有土地使用权的最新规定3、我国婚姻法的夫妻财产制度4、职务作品的归属三、论述题1、论所有权制度与债权制度的相互联系2、试分析民法通则关于代理的几种连带责任的规定3、试论善意取得的要件4、简述一般侵权行为与特殊侵权行为民商法学一、名词解释1物2观念通知3先诉抗辩权4指示交付5转质二、简述下列各题1 区分绝对权与相对权的意义2 设立公司的特许主义和准则主义3 肖像权与肖像作品著作权的联系和区别4 股票和债券的区别5 要约和要约邀请的区别三、论述题1、为什么说我国民法是社会主义市场经济的基本规则？2、论述合伙人的连带责任。
3、试述交付的概念、交付引起的法律后果。
民商法学一、名词解释1法律事件2约因3不当得利4紧急避险5合伙二、比较下列概念的异同？1、重大误解与欺诈的民事行为2、遗嘱能力与行为能力3、商标与商号4、名誉权与隐私权5、授权资本制与法定资本制三、论述题1、试论合同法与侵权行为法的相互关系。
2、试论诚实信用原则的容以及该原则在市场经济社会中的作用。
3、什么是占有？区分善意占有与恶意占有有什么意义？民商法学一、名词解释1时效2附停止条件的民事法律行为3票据权利4保险利益5 商业登记二、简述下列各概念之间的区别1、典权与抵押权2、预期违约与不安抗辩3、商标与商号4、共同过错与混合过错5、署名权与权三、论述题1、试述物权与债权的相互关系。
2、试述法人的独立人格、独立财产制、有限责任制三者之间的相互关系。
论让与担保制度与违禁止流质的区别
论让与担保制度与违禁止流质的区别作者：牛文正郑二为来源：《大经贸》 2019年第5期牛文正郑二为【摘要】让与担保作为一种非典型担保制度，由于它既有“让与”的债权属性，又有“担保”的物权属性，使得让与担保纳入立法中在我国术界存在很多争议。
其中争议的主要焦点之一让与担保制度在立法中是否有违禁止流质？文章着重阐明让与担保制度与禁止流质的区别，希望能为今后我国设立让与担保制度扫清理论障碍。
【关键词】让与担保禁止流质在“名为买卖实为借贷担保”的情形中，债权人通常会与债务人约定，如果债务到期不能偿还，则标的物直接归债权人所有，此种约定在司法实务中常常被认定为变相的流质，进而被认定违反了《物权法》第186条或者211条的规定被认定为无效。
在学界，认为让与担保违反了流质契约禁止规定也不算少数，王利明教授曾撰文指出让与担保在本质上是一种流质契约，是一种与高利贷没有什么两样的暴利手段。
其实让与担保并不违反流质契约，他们之间有着本质的区别。
一、让与担保制度与禁止流质的概念让与担保指让与担保物所有权人为担保债务人的债务之履行，将让与担保标的物上的整体权利转交给让与担保权人，在债务得以清偿之后，让与担保权人得将让与担保标的物上之整体权利返还给让与担保物所有权人；反之，让与担保权人可就该让与担保标的物变价并优先受偿的一种担保方式。
流质契约是指在设定时或债务履行期前达成的契约中约定担保权人在债权届期未受清偿时，担保标的物的所有权移属于担保权人所有。
二、禁止流质与让与担保的区别关于禁止流质，在《日本民法典》、《德国民法典》都有规定。
我国《物权法》第186条、212条表明我国立法对流质契约是绝对禁止的。
其实让与担保与流质契约之间有着本质的区别，认可让与担保制度并不有违禁止流质的法律性质和立法目的。
（一）让与担保与禁止流质在法律性质上的区别。
所有权转移的时间不同，流质契约是约定在债务人无法偿还到期债务时抵押物归债权人所有，其条件在于债务已届清偿期并且债务人无力偿还债务；而让与担保所有权的转移时间是债务产生时或者双方合同中约定的某一具体时间，动产多以“占有改定”方式、不动产以变更产权登记的方式转移所有权。
关于我国物权法体系结构的思考
关于我国物权法体系结构的思考李开国【期刊名称】《现代法学》【年(卷),期】2002(024)004【摘要】法律的体系结构问题是一个按一定逻辑联系将法律规范加以排列组合的问题.各国民法典(包括其物权编)体系结构上的差异,原于体系设计者选择的逻辑标准不同.法国法系国家在设计其民法典(包括其物权编)的体系结构时,更注重调整对象标准;而德国法系国家在设计其民法典(包括其物权编)的体系结构时,则更倾向于法权形式标准.本文作者主张以调整对象为标准来分配物权法与债法的内容,将作用于商品交换领域的抵押、质押、留置及让与担保等担保制度纳入债法规定,而不照搬德国法系国家的作法纳入物权法规定.对物权法内部的体系结构,本文作者主张除总则外,分所有权、用益物权、相邻权、占有与登记四个组成部分,以分别调整物的归属关系、物的用益关系、不动产相邻关系及无本权的动产占有人、不动产物权登记名义人与物之本权人之间的关系.本文作者认为,这一体系结构有利于明确物权法内各制度各自作用的社会经济生活领域,张扬它们各自不同的目的和功能,实现它们各自不同的价值.【总页数】11页(P12-22)【作者】李开国【作者单位】西南政法大学,重庆,400031【正文语种】中文【中图分类】DF521【相关文献】1.关于我国物权法中是否规定空间权的思考--兼评《物权法(草案)》中关于空间权的规定 [J], 苗延波2.我国物权法基本原则的立法思考--兼评《物权法草案》第3、4条 [J], 肖云端3.关于我国物权立法的几点思考--以《中国物权法草案建议稿》为思考对象 [J], 李开国4.探讨我国物权法体系结构问题 [J], 刘洁5.一起典型案例引发的对我国质权法律制度的若干思考——兼论民法典质权制度对物权法、担保法的完善与发展 [J], 韦伟强因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
论述《物权法》对担保物权制度的规定
论述《物权法》对担保物权制度的规定比较《物权法》和《担保法》可知，《物权法》对先前的担保制度做了大量的修改和创新：立法价值更注重当事人间的意思自治、同时引入浮动抵押、最高额质权等新担保形式等等，其意义是重要而进步的。
但是《物权法》并非尽善尽美：对原《担保法》解释中诸如独立担保、抵押权转让等制度的舍弃过于轻率，破坏了立法的初衷，不得不说是《物权法》的漏洞所在。
标签：浮动抵押浮动抵押固定化独立担保最高额质权2007年3月，《物权法》正式通过。
在其总共247条中，仅担保物权一编就占到了71条，可见担保物权制度在其中的重要地位。
深入分析《物权法》，其中的确对《担保法》做了大量的删减、修改和创新；大到立法价值的转变，小到担保标的范围的扩大，可以说《物权法》对担保制度做了很大的突破和进步。
一、《物权法》对担保制度的修缮1.立法价值的转型先前的《担保法》明确限定担保财产、价值大小、实现担保的情形等等,力求通过此种法律限制达到保护担保人和债权人的目的；但实践中此类限制却常常反而成为权利的枷锁,不利于权利人主张权利。
《物权法》的立法正是看到了这样的弊病,在诸多方面都变限制为灵活约定：法律不再过多干预,而由理性的当事人通过充分的意思自治予以约定，这样无疑能更好地起到保护当事人权利的作用,也更符合私法的法律价值追求。
具体有以下几个方面:(1)抵押财产的扩展《担保法》第34条：下列财产可以抵押：（一）——（六）依法可以抵押的其他财产。
《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一) —— (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
以上具体财产种类变化不大，故不赘述。
关键在于各自的最后一条：《担保法》要求的是只有法律规定可以抵押的财产才能用于抵押，而《物权法》规定只要法律不禁止即可以用于抵押;同时《物权法》也把财产范围从所有权扩大到了可以处分的财产权利。
可见《物权法》是真正体现了“法不禁止则可行”的原则，积极提倡担保物权的实施，有利于促进担保物权发展。
让与担保相关制度研究——以《民法典担保部分解释》第六十八条为研究对象
让与担保相关制度研究——以《民法典担保部分解释》第六十八条为研究对象摘要：让与担保属于非典型担保中的一种，在担保从形式主义走向功能主义的今天，让与担保制度被规定在2021年1月1日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中，该条对其性质、禁止流担保以及回购合同的性质做出了详细的规定。
但是，不同的财产形式似乎有着不同的公示方式和实现方式，让与担保的内涵和外延在比较法上有较为详细的规定，因此我国让与担保制度的建立还需要吸收各国立法之经验。
关键词：让与担保流担保类型化在担保功能主义大行其道的今天，物权法定原则的缓和似乎已经成为了趋势，在《民法典》的物权编草案中，曾有学者提出应该为“让与担保”这种新型担保形式进行立法，将其确定为典型的担保模式。
但是经过几次修改和讨论，并未将其规定在《民法典》中，但并不意味着在《民法典》中没有留下针对非典型担保的立法空间。
在《民法典》第388条第一款中规定，“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。
”“其他具有担保功能的合同”为物权法定原则的缓和提供了空间，也为非典型担保提供了空间。
非典型担保是指没有被规定在法律条文中的担保方式。
其中最为典型的就是“让与担保”，其在司法实践中大量存在，以不动产买卖型担保、以股权为标的的让与担保十分常见。
在此背景下，最高人民法院在2021年1月1日生效实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保部分解释》）的第六十八条中，对让与担保制度进行了规定。
其吸收承继了2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第71条关于让与担保的规定，并在此基础上加入了回购合同的规定。
让与担保是指债务人或者第三人与债权人签订的将财产形式上转移至债权人名下，在债务人不履行到期债务的情况下，对财产进行折价、拍卖或者变卖的合同。
让与的标的包括不动产、动产和权利。
让与担保规制模式的立法论阐释
吴 金 山
（ 庆 市 萨 尔 图 区人 民检 察 院， 大 大庆 １ ３ ０ ６ ０ ０）
脯
三种机制存在， 而其中的实质性差异也
决定了让与担保规制模式的理性选择。基于事物本然之法理 ， 债权法典 化的模式更符合让与担保 的内在品格及担保权的
能 。或 者说 这 种 制 度 是 否 已经 根植 于这 个 社会 ； 之 。 种 制 度 作 为 实 定 法 立法 反 这 将 违 背 立 法 的 基 本 理 念 。 就让 与担 保 而 言 ， 否将 其 作 为实 定 法 立 法 ， 是 就需 要 考 虑 该 制 度 目下 究 竟 在 中 国 社会 中发 挥 着 多 大 的 作 用 以 及 其在 今 后 的社 会 中是 否 能 够 发 挥应 有 的绩 效 。 实际 上 ， 与担 保 相 关 的 法 律 ， 以金 融 为 媒 介 。 应 金 融 交 是 顺 易 中 不 断 出 现 的新 需 要 而 不 断 变 动 的 法 律 制 度 。 作 为 担 保 的手 段 ， 该 随 着 时 而 应 代 的进 步 ．一 方 面 挖 掘 传 统 习 惯 法 中有 用 的制 度 ．一 方 面创 设 新 型 的 习惯 法 制 度 ． 在此 基础 上 ， 据 现 实社 会 的需 要 并 根 将 行 之 有 效 的 习 惯 法 立 法 化 。 正是 在 这 个 意 义 上 ． 学 者 指 出 。 现 阶段 只将 典 有 在 型 担 保 制 度 纳 入 物权 法 ， 而将 所 谓 非 典
一
与 交 易 的关 系 人 以及 交 易 关 系 外 之 第 三 人 提供 一 套 强 制 性 的 标 准 化 权 利 义 务 关
系 ， 以满 足 资 源 控 管 的 需 求 和 经 济 功 能 的考 量 。 让 与担 保 法 典 化后 ． 权 法 定 当 物 原 则 为 其 提 供 的格 式 化 的法 律 构 造 ． 是 否 符 合 让 与 担 保 本 身 的 内在 品格 ，如 何 与 既 有 的 担保 权体 系相 协 调 ．既 存 的担 保 权 体 系 为 其 妥 当 安 置 留 有 怎 样 的 空 间 ， 可 不 察 。 而 ， 为 立 法 政 策 ， 与 不 从 作 让 担 保 采 用 物 权 的 民法 语 言 法 定 化 后 ． 转 变 为一 个 立 法 技术 问题 。 ２ 合 同法 机制 。 料 显 示 。 国在 非 、 资 各 典 型 担 保 的 规 制 模 式 上 ．均 未 采 用法 典 化 的模 式 ．而 是 通 过 判 例 或 单行 法 的形 式 加 以解 决 。 同物 权 法 定化 方式 一 样 ． 比 较 法 上 也 尚 未 出现 采合 同法 机 制 的立 法
什么是让与担保
什么是让与担保
佚名
【期刊名称】《安徽水利财会》
【年(卷),期】2005(000)004
【摘要】是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿。
【总页数】1页(P7)
【正文语种】中文
【中图分类】D923
【相关文献】
1.让与担保需要尽快进入民法典吗?--从让与担保与我国商品房按揭关系的角度谈起 [J], 陈晨
2.让与担保比较法研究--兼评建立我国让与担保制度应注意的几个问题 [J], 单素萍;单素华
3.动产让与担保与动产抵押之比较——兼评我国民法(草案)对动产让与担保与动产抵押的规定 [J], 朱传峰
4.论我国设立让与担保制度的可行性r——以让与担保与抵押制度为视角 [J], 宋蕉蕉
5.论让与担保--兼析我国物权立法采用让与担保制度的可行性 [J], 王伟
因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
美国动产担保交易法与我国动产担保物权立法
参考内容三
在当今社会，动产让与担保作为一种有效的融资手段，越来越受到人们的。 本次演示将探讨动产让与担保的立法背景、现状及存在的问题，并提出相应的制 度优化建议。
关键词分析
动产让与担保是指债务人或第三方将其动产所有权转移给债权人，作为债务 人履行债务的担保。这种担保方式在实践中具有重要意义，因为它可以扩大债务 人的融资渠道，同时也可以保障债权人的利益。然而，由于动产让与担保涉及的 问题较多，
该法应当作为我国动产担保物权的基础法律文件，为市场主体提供明确的法 律指引。
2、扩大动产担保物权立法的覆盖面。我国应当将新型的动产担保物权形式 纳入法律规范的范畴。例如，可以增加知识产权质押、应收账款质押等方面的规 定，为市场主体提供更多的融资方式和保障措施。
3、完善动产担保物权立法的具体规定。我国需要完善动产担保物权立法的 具体规定，提高法律规定的准确性和可操作性。例如，可以明确动产担保物权的 设立条件、公示方式、权利义务等方面的具体要求，为市场主体提供更加明确的 操作指南。
参考内容二
动产担保物权是现代金融和商业领域中非常重要的概念。它是指以动产为担 保，为债权人的债权提供担保的一种物权。这种担保物权在借款、租赁、买卖等 交易中发挥着越来越重要的作用。本次演示将探讨动产担保物权的基本原则、默 示延伸以及实际应用。
动产担保物权是指以动产为担保，为债权人的债权提供担保的一种物权。这 种担保物权可以用于各种交易，如借款、租赁、买卖等，为债权人提供了一种可 靠的保障，使得债权人可以更加放心地进进行交易。
动产担保物权有以下几个基本原则：
1、设定原则：在交易中，如果一方需要获得另一方的信任，则可以设定动 产担保物权，将动产作为担保，以保障自己的权益。
2、公示原则：动产担保物权的设立、变更和消灭应当进行公示，以便让其 他人了解该担保物权的存在和情况。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
让与担保制度及我国物权立法的选择摘要：本文从让与担保制度的产生与发展谈起，从罗马市民法的Fiducia、日尔曼法的Treuhand，到英美法系的Mortgage，分析了让与担保制度的优势及其应当在立法中加以确认的社会需要。
指出我国的物权法草案首开让与担保制度成文法化之先河的进步意义，分析了草案在该制度设计上的不足并提出相关的完善建议。
最后，研究了商品房按揭制度和让与担保制度的关系，并对相关的立法工作提出了自己粗浅的建议。
所谓让与担保，系指“在通过转让可以作为担保标的物的财产权而达成的信用授受目的的制度中，授信者(债权人)具有请求返还融资资本的权利，在受信者(债务人)未能返还时，得就该标的物优先受偿的一种特殊的物的担保制度。
”我国物权法草案第四百零八条规定：让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。
让与担保制度是大陆法系国家沿袭罗马法上的信托行为(Fiducia)理论并吸纳日尔曼法上的信托行为(Treuhand)成分，经由判例、学说所形成的一种非典型的担保制度[2].所谓Fiducia，是基于罗马市民法在让与所有权时附加在握取行为(Mancipatio)或者法庭让与(In Iure Cessiio)等要式行为上的一种当事人之间的约束，其以受让人在将来一定条件成就时必须将标的物所有权返还给让与人为内容[3].日尔曼法上的信托 Treuhand在古代法中极为盛行，根据当时的法律制度，无合法继承人的财产，归国民或国王所有，无继承人的财产所有人为规避该结果，便事先指定继承人，而在死亡前先将其财产之全部或一部分让与中间人，在让与人死后12个月内，再由受让之中间人将受让财产转让于被指定的继承人[4].无论是罗马法上的 Fiducia，还是日尔曼法上的Treuhand，受让人或中间人对标的物的所有都是受到限制的，并非是像所有权那样的完全物权：前者中，受让人在某种特定条件成就时必须将标的物所有权返还给让与人，在受让人没有经过合法途径及相关程序获得标的物所有权之前，他对标的物的占有及处分可能是无效的;后者中，中间人虽然对受让的标的具有支配权和处分权，但处分权必须受到信托让与条件的限制，受到信托人意志的约束，如果中间人对标的物的支配和处分有违信托人的意志，信托人有权提出异议。
大陆法系的国家和地区在立法上均未正式确立让与担保制度，但在判例和学说上均承认该制度的存在。
以德国和日本为例。
德国和日本学者以罗马法的 Fiducia和日尔曼法的Treuhand作为让与担保制度的理论基础，赋予Fiducia和Treuhand以现代法的意义，为让与担保从理论上的确立作了必要的铺垫。
随着经济的发展和社会的进步，相对于传统的质权、抵押权、留置制度而言，让与担保在融资方面显示出日益广泛的优越性，德国和日本的判例也从怀疑该制度到逐步引进该制度，其中法院及法官在适用让与担保制度的态度上虽有动摇，但让与担保终究以不可比拟的优越性在全国判例中占有了一席之地。
英美法中的担保被称为Mortgage，Lindley法官在Santley V. Wilde案中对Mortgage下了一个经典的定义：“Mortgage是土地或动产(Chattel)为了担保给定的债务之履行或其他义务的解除而进行的转移或让渡。
Mortgage 的基本意思是：该种担保可以此类债务或义务清偿或履行而解除，即使存在其他相反的规定。
在我看来，这就是它的法律。
”[5]从这一定义中可以看出， Mortgage包括以下几方面的内容：(1)特定财产即土地或动产的转移;(2)债务人不履行债务，债权人取得该特定财产的所有权;(3)债务人履行义务或进行相应的清偿后，债权人应当将该特定财产返还给债务人。
这一规定其实与我们所说的让与担保制度在实质上是完全相同的。
虽然在具体制度的安排上，英美法系与大陆法系各有千秋，但是，经过市场交易过程中的不断改进，让与担保制度在英美法系的判例中得到确认并完善。
梁慧星教授在其提出的物权法建议稿中将让与担保制度上升到《物权法》上基本的担保物权形式，余能斌教授在其主编的《现代物权法专论》第8章中表示质疑。
余老师认为限定物权只能由非所有人在所有人的财产上设定，只能以所有权的部分权能为内容，权利人对标的物不享有所有权，“而让与担保恰恰是担保物的所有人以转让担保物的所有权的方式为债权设定的担保，由于权利人在担保设定完毕时就取得了担保物的所有权，将之定性为限定物权，显然不当。
”“既然‘梁慧星建议稿’完全仿照日本或旧中国民法的物权编体系来设计，就不能不考虑该体系物权的分类标准，在对其他担保物权均采‘限制物权说’的情况下，突然插入一个仿英美法按揭制度的让与担保制度，这就破坏了物权法体系的完整性，也使得该制度与其他担保物权制度在逻辑上难以协调。
”[6]我认为，这种批评值得商榷。
我们承认“梁慧星建议稿”与德国、日本的物权编体系具有亲缘性，但是，我们也应当看到担保制度是民法中技术性较强的领域，其意识形态色彩较为淡泊，而实践先行性和高度技术性色彩却较为浓厚。
当今世界是一个开放、融合的世界，在法律建设领域也出现了一种全球化的趋势，英美法系国家开始借鉴大陆法系的成文法体系，大陆法系国家亦借鉴英美法系的判例法传统，在21世纪制定一部符合历史潮流及社会现实的中国物权法，我们不应囿于大陆法系与英美法系的严格分野，只要不造成法律之间的冲突和难以协调，我们完全可以在采用大陆法系物权法大体框架结构的基础上，引入英美法系的合理制度，如让与担保制度。
二、让与担保制度的优势从罗马法的Fiducia、日尔曼法的Treuhand到大陆法系国家在判例中对让与担保制度的确立，以及英美法系中的Mortgage，让与担保制度在原有内涵的基础上，吸收了社会进步的先进成果，显示了巨大的优越性，主要表现在：(一)让与担保制度能促进担保物的充分利用，有利于发挥担保物的担保价值。
效率也是法律孜孜以求的价值目标之一，当今社会有一种最大限度利用资源的趋势，反映在物权法领域，就是从偏爱对物的所有到侧重对物的利用，使资源掌握在能对其最大限度地加以利用、从而创造更大价值的人(包括自然人和法人)手中。
让与担保制度之所以能够蓬勃于物权法领域，在于其弥补了传统民法担保制度之不足。
传统民法中的质权制度以移转标的物于债权人为特征，在此种制度运行中，债权人占有标的物，同时负有妥善保管标的物的义务，我国《担保法》第69条第1 款明确规定：“质权人负有妥善保管质物的义务。
因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。
”债权人对标的物的占有不仅使质物闲置，而且债权人需要支付不必要的管理费用;另一方面债务人丧失对质物的占有，不能利用标的物从事交易，这也在很大程度上降低了出质人偿还债务的可能性，不利于担保标的物的充分利用，不利于提高物的利用效率，从而不利于经济的增长。
而让与担保是一种权利转移型担保，其最大特征在于担保设定人将标的物的权利转移于担保权人，债务人或提供标的物的第三人仍对标的物享有占有、使用、收益的权利，这一方面给债权人吃了一颗“定心丸”，在发挥标的物担保价值的同时不影响其利用价值，既使质权人免于保管质物支付管理费用之苦，又使出质人不丧失对物的利用，能为社会创造更多的经济价值，提高资源利用的效率。
(二)让与担保制度能扩大融资担保的可能性，有利于促进经济发展。
与上面所讲的质权制度不同，传统民法中抵押制度中抵押人不转移占有而享有对标的物的占有、使用、出租、转让权，抵押权人仅于债务人不履行债务时，得就抵押物变价而优先授偿。
抵押制度的设计克服了上述质押制度的一些弊端，但一方面抵押权人不享有标的物的所有权又不能对其进行现实的占有，在其抵押权受到侵害时，仅享有保全权及优先受偿权，不利于对其利益的保护;另一方面抵押的标的主要为不动产，其范围比较狭窄，可以抵押的动产或权利极为有限，不能满足现代市场经济对资金融通和商品流通提出的更高更新要求。
让与担保制度可以弥补这一缺陷，“凡是具有可让性的权利，无论其是物权、准物权、债权，还是股票、无体财产权等具有财产价值的权利，均可以成为让与担保之客体。
”比如说，让与担保制度可以实现集合财产的担保化，可以使一些不能设定典型担保物权的权利(如电话加入权、建设中的建筑物、招牌等)实现担保化，因为一种新形式的财产权，一般而言，其让与的法律手段往往比其担保的法律方式提早具备。
(三)削减第三人出现的可能性，节约交易成本。
让与担保中标的物的所有权属于债权人，即使债务人处分标的物，但由于此时其已经不享有所有权，这种处分属于无权处分，债权人可依无权处分的相关规定获得救济。
“以权利设定让与担保权的，应依照各种权利转让方式完成权利的转移，有权利凭证的，应当将该权利凭证交付让与担保权人占有。
”[9]因此不管让与担保的标的是动产还是权利，在债务人不当处分的场合，债权人可以依照无权处分的规定维护自己的权益，而第三人则可以根据善意取得制度的相关规定进行抗辩。
不动产让与担保的设定要经过登记程序，即使债务人处分标的物，但由于登记簿中会表明担保权人是所有权人，因此第三人根本不能对抗该登记取得标的物，这无疑对于减少第三人出现的可能性、维护交易安全十分有利。
传统民法中，质权或抵押权往往可以通过拍卖的方式来实现。
但是，拍卖往往手续繁琐、程序严格且费用较高。
由于各方面的原因，拍卖所得的价款往往远低于标的物的实际价格，这不仅使质权人或抵押权人承受债权不能完全受偿之风险，而且有害于出质人或抵押人的利益。
在让与担保制度中，则不一定采取拍卖方式，当事人可以协商确定债务到期不履行的处理办法，采取手续较为简单、费用较低的方式来实现目的，从而更有效地保障债权的实现。
三、中国物权法规定的不足在借鉴英美法系Mortgage制度、参照大陆法系让与担保制度运用的实例、充分考虑现实国情的基础上，我国有些学者甚至立法者都接受了该制度的合理性及现实存在性，在物权立法中明确规定了让与担保制度，首开将让与担保制度成文法化之先河，这是我国物权立法中的伟大创举，是立法者和学者认识深入、在理智思考的前提下做出的符合时代潮流的选择。
但是，不可否认，让与担保制度归入法典，存在着一些弊端，就我国已经出台的物权法草案而言，该制度在设计上存在着以下不足：(一)让与担保的范围不明确。
人大法工委的物权法草案第二百二十八条明确规定了抵押权的范围：“(一)抵押权人所有的建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)法律规定可以抵押的土地承包经营权;(四)抵押权人所有的机器设备、交通工具和牲畜;(五)法律规定可以抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。