大陆法系检察权性质的学说

大陆法系检察权性质的学说一、 察权的概念：什么是检察权 ?各国法律的规定及其学者的理解并不一致大陆法系的多数国家都是从检察机关的职能入手来分析检 察权。

法国检察机关一方面在刑事诉讼中行使侦查、起诉、支持 公诉和指挥刑事裁判的执行等职能， 另一方面还对司法救助制度 的运营、户籍官员、私立教育机构、新闻杂志等定期刊物进行审 查监督。

德国检察官在法庭审理阶段，充任国家公诉人，同时 监督审判程序是否合法， 并且对判决的合法性负有监督职责。

日本的学者依照《日本检察厅法》的相关规定，对检察权作 了广义和狭义的划分。

日本学者认为，从广义上解释，所谓检察 权是检察官作为公益代表人所具有的一切权限， 即执行 《日本检 察厅法》第 4条和第 6 条所规定的事务的权限。

[1] 这些权限包 括在刑事案件中进行公诉， 请求法院正当适用法律， 并监督判决、 裁定的执行； 对于属于法院权限的其他事项， 认为职务上有必要 时，要求法院予以通知或陈述意见，作为公益代表人，进行其他 而从狭义意义上讲， 检察权仅指检 公诉、请求法院正当适用法律并监 这实际上也是多数国家法律规定的 反映。

[2]一般意义上讲， 检察权是国家赋予检察机关职务范围内的权 力。

检察机关在通过诉讼或其他非诉讼途径行使该权力时， 总是 努力达到保证或促使司法机关、行政机关、社会团体、公民等正 确适用法律或遵守法律这一共同目的的。

从此目的出发， 各国检 察机关在执行检察权时均具有行政权与准司法权的双重性质， 表 现出检察权是一种典型的“司法法令规定属于其权限的事务。

察机关对刑事案件进行侦查、督判决的执行等方面的权力。

行政权”。

因此，笔者认为，检察权应该是检察机关代表国家或政府所执行的国家权力，是行政权与司法权分权制约的产物，是行政权的本质反映。

二、陆法系关于检察权性质的主要学说：根据政治分析的一般原理，国家权力按其性质与功能主要区分为三种，即以议事、决策和立制为特征的立法权；以命令、统筹和执行为特征的行政权；以协调、中立和判断为特征的司法权。

警察权是行政权，审判权是司法权，两点均成定论。

检察权属于哪种权力呢?显然不属于立法权，但它是属于行政权还是司法权，抑或其他国家权力，在学说上则有不同的主张。

以大陆法系的主要国家而言，大体存在以下几种学说：（一）行政权说认为检察权是行政权，检察官系行政官，主要有三方面的理由：第一方面，也是最主要的根据，是检察机关的组织体制具有行政特性。

检察机关组织与活动的一项基本原则，是“检察一体化”，指检察机关上下形成一个整体。

就如法国学者卡斯东. 斯特法尼等称：“ XX院在组织方面的基本特征是，XX院有上下隶属的级别关系，也正因为如此，检察官员的队伍隶属于政府管辖”。

[3] “检察一体化”具体体现于四项制度：一是“阶层式建构”和上级的“指令权”，而下级则有服从义务。

这种纵向位阶制和上下领导关系，是典型的行政关系。

也是检察权行政性的最突出的体现。

二是职务收取和职务转移制。

上级有权亲自处理属于下级检察官承办的案件和事项（职务收取），同时上级检察官有权将下属检察官承办的案件和事项转交其他下属检察官承办（职务转移）。

除非受到法律的特别限制。

三是官员代换制。

参与诉讼、出席法庭的检察官即使中途替换，对案件在诉讼法上的效果并无影响；四是首长代理制。

各级检察机关所属检察官在对外行使职权时，系检察首长的代理人（此项制度只在德国、俄罗斯等国实行，见德国法院组织法144条的规定）第二方面是检察官的行动方式具有行政特性。

检察官的主要功能―刑事追诉，包括犯罪调查与检控，是一种维护法律秩序所实施的积极而主动的行为，不是消极与被动的裁判行为。

而司法权坚持“不告不理”的原则，只有当发生了讼争或某种事件申诉到司法机关之后，司法者才会依据当事人诉求的范围内作出裁判。

司法的裁断职能决定了司法权行使的消极性和被动性。

司法权的这种消极性和被动性，与行政权在行政管理的运作过程中所表现出的积极主动性及自发性（自行发动）形成明显的区别，因此，检察权行使的主动性和积极性，表现出的是一种行政权特性而非司法权特性。

第三方面的理由，来自国家（宪法）上的权力的划分。

立法、行政、司法的三权分立与制衡，是西方政治的基本结构。

在这一构造中，检察权不属于立法，也不属于具有依法裁判功能并受宪法独立性保障的司法，检察官是政府在诉讼中的“代言人”，是代表第二权（行政）对第三权实施监督制衡的机关。

德国学者Bycher 认为，在国会民主之下，政府对除立法、司法外的一切国家权力活动负责，而检察机关的追诉活动，乃行政事项，也是行政对国会负责的项目。

[4] 这种类别划分，才能实现司法结构的合理性以及国家基本结构的“同构性”。

行政权说虽然有以上的根据，但有学者认为，将检察权等同于一般行政权，抹煞了检察官在一定程度上的独立判断权和处置权，抹煞了检察官受法定原则的严格限制，应当将依法办事置于上命下从的组织关系之上这以要求，其最突出的弊端是使检察权服从于行政权，检察官服从于政府首长，从而严重损害法治原则贯彻。

（二）司法权说这一学说确认“检察官不是法官，检察机关也不是法院”，但在学说上另辟蹊径从检察官与法官“同质但不同职”的“同等性”出发，将宪法上的司法机关解释为包括检察官与法官二者，并且同受宪法人身及事务独立性的保障。

德国学者戈而克称：检察官虽非法官，但“如同法官般”执行司法领域内的重要功司法权说的基本论据，是检察权与审判权的“接近度”以及检察官与法官的“近似性”。

对这种特性，几乎形成“共识”。

德国学者洛克信称，检察官具有法律守护人的地位，对检察官及对法官而言，事实的查明与法律的判断，应依同一目标行事，因而，此乃二者相提并论的有力论证。

[5] 尤其明显的例证，是检察官终结侦查后所作的处分。

检察官在侦查终结后应依据侦查结果，审查是否有足够的犯罪嫌疑提起公诉，此时所做的决定，于法官随后的裁判决定级为相近。

甚至有学者指出，检察官担当刑事追诉，比非诉讼法官更接近司法权。

还有的学者针对检察对审判的影响指出，检察官与法官的密切契合，犹如相互牵动的钟表齿轮一般，因而，所谓独立的司法权仅在检察官作为司法官并有相应保障的前提下，才有可能。

司法权说的最重要的理由，是防范行政不当干预刑事司法。

由于现代检察官制是资产阶级革命的产物，因此，防止有“革命之子”美誉的检察官制成为行政的工具，是创制该制度以来的基本要求。

如果检察权系行政权，检察官系行政官，执行职务时就必须受行政指令原则的制约，服从上级指挥，直至服从最高行政官员的命令，刑事追诉就可能不取决于法律的要求，而难以避免的成为当权者达到某种目的的工具。

然而，纯司法权说也有不便解释之处。

一是虽然可以通过法制原则排除或在相当程度上排除行政权的外部干预( 现代各国管理检察官的司法部长或法务部长通常就检察事务的干涉十分谨慎），即外部指令的失效或部分失效，但内部指令权，即检察机关内部的上命下从仍然是各国检察机关组织机构的基本原则之一，其行政性难以抹煞。

二是虽然无人否认检察官“接近”法官，但毕竟接近有别于等同。

法官的审判体系内部绝无上命下从的道理，法官所具有的独立判断和身份保障，检察官并不完全享有，而检察官行为的主动性也与法官有明显区别。

（三）双重属性说关于检察权定性的第三种观点，是承认检察权和检察官兼具司法和行政的双重属性。

所谓行政性则主要是体现于上命下从的纵向关系，以及追求行为本身的目的，只是将法律当作行为的框架。

检察机关的上下领导关系，包括检察一体化及相关制度，突出体现了检察权的行政性；检察机关直接组织检察官员实施侦查的行为，因其严密的组织结构和监督指挥关系，且突出行为的实效（破案），也具有明显的行政性质。

所谓司法性主要是指两点，其一以适用法律为目的，其法律性特征突出，而且检察机关有权使用法律处理案件，如决定起诉或不起诉，这正是司法行为的一种表现形式；其二，就检察权行使的基本方式看，在承认上下级领导关系的同时，也承认检察官的独立判断和决定。

检察官在诉讼活动中也具有一定的独立性，他不是长官的附庸，而能独立的作出诉讼判断并付诸实施。

日本法务省刑事局所编的具有权威性的《日本检察讲义》称：“检察官是独任制机关，本身具有独立的性质。

这对保障检察权的行使及绝对公正，不受其它势力操纵，以及检察官的职位行为必须直接产生确定的效力，都是必不可少的。

检察官的这种准司法性质，从职务的内容看是理所当然的。

”“检察官在检察事务方面，是具有自己决定和表示国家意志的独立机关，而不是唯上司之命的行使检察权。

检察官之所以被称为独任制机关的原因就在于此。

” [6] 同时，检察官因其司法功能而享有一定的职务和身份保障（日本、德国、意大利等国检察官身份保障等同或相近于法官）。

在上述意义上检察权具有司法权的特性。

双重属性说的观点比较得到普遍的认可。

《日本检察讲义》称：“检察权一方面因其有执行法律的机能，本质上属于行政权。

但另一方面因公诉权与审判直接关联，从而又具有与审判权同样的司法性质……。

由于检察官和检察厅是兼有行政和司法两重性质的机关，所以在组织和机能上也是具有行政、司法两方面的特征。

” [7] 这是两重属性的一种界定。

台湾学者林钰雄对检察官法律地位问题研究所得出的结论性意见是：“余非上命下从之行政官，亦非独立自主之法官，余乃处于两者之间，实现客观法意旨并追求真实与正义的司法官署! ”[8] 这是对两重属性的另一种界定（偏重其司法性）然而，在“双重属性说”中如何准确划分司法属性与行政属性在检察机关性质定位中应占的比例，成了一个重要的议题。

台湾有学者在综合各国学者的研究后建议：在检察机关行事趋近刑事司法范围时，应依自我负责及自主办案之司法准则行事；在其执行职务趋近于一般行政政策的范围时，则依上命下从之行政原理处理。

但是，对“检察机关的行事”进行准确的界定依然是个难题，况且对于个人而言，法无小法，任何基于行政政策的考虑而牺牲的、又不被赋予申请司法审查权利的某些个人利益，对被牺牲者而言可能永远无法得到弥补。

（四）法律监督权说持这一学说最为典型的国家就是俄罗斯。

俄罗斯在前苏联解体后，进行了一系列深刻的社会改革，检察机关也成了改革的对象。

改革者们既对检察机关的性质重新作了界定，也对检察机关的职权重新进行了规范。

按照俄罗斯联邦现行宪法的规定，检察机关既不是立法权力机关、执行权力机关，又不是司法权力机关，而是一种特殊的国家机关。

《俄罗斯联邦XX院法》规定联邦检察机关代表俄罗斯联邦对现行法律的执行情况实施监督，是一种“护法机关”。

[9]根据《俄罗斯联邦XX院法》的规定，检查机关行使一般法律监督权的重心有三：一是维护公民权利和自由，将联邦各部门、联邦主体权力机关、行政机关、地方自治机关、军事机关、监察机关及其公职人员以及企事业单位是否遵守有关保护公民权利和自由方面的法律的情况纳入XX院的监督范围；[10] 二是对经济领域内的执法情况进行检察监督，对所有从事经济活动的机关、社团、公民等进行监督，目的是吧经济活动纳入法制轨道，以捍卫社会、国家利益，尤其是维护处于私有化进程中的国有资产的所有权；三是对所有法律的执行情况进行检察监督。