16法理学 法与正义

罗尔斯的方法论
契约、无知之幕和反思的平衡 （不断 地自我设问、自我驳斥）
罗尔斯的方法论是规范的、反思的、实 验的和假设性的
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罗尔斯理论的前提
由于社会合作，存在着一种利益的一致，它使所 有人有可能过一种比他们仅靠自己的努力独自生 存所过的生活更好的生活； 另一方面，由于这些人对他们协力产生的较大利 益怎样分配并不是无动于衷的，这样就产生了一 种利益的冲突，就需要一系列原则来指导在各种 不同的决定利益分配的社会安排之间进行选择， 达到一种有恰当的分配份额的契约。这些所需要 的原则就是社会正义的原则，它们提供了一种在 社会的基本制度中分配权利和义务的办法，确定 了社会合作的利益和负担的适当分配。
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法律与正义的关系
1．正义是法律的基本价值、目标和目 的。 某些法律和制度，不管它们如何有效率， 只要它不正义，就必须加以改造或废除。 ------罗尔斯 ------罗尔斯
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2．法律是正义的保障机制，是实现正 义的基本形式和手段。
“正义只有通过良好的法律才能实现” “法是善良和正义的艺术”
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罗尔斯反对功利主义(谋取最大多数人的最大幸福) 正义否认使一些人享受较大利益而剥夺另一些人的自 由是正当的，政治交易和社会利益不能成为妨碍基本 权利的理由. 间接地批评了西方社会存在的各种不公正现象，如分 配不平等，欲望至上，种族歧视，贫困问题等。
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如何使正义原则演化为具体的制度，罗尔斯提出了“ 四个阶段的顺序” 。 第一阶段人们接受两个正义原则的选择； 第二阶段召开制宪会议，确定政治结构的正义并选择 一部宪法，设定制度，这个阶段主要是确定平等的公 民权和各种自由权； 第三阶段为立法阶段，在这个阶段正义的第二个原则 发挥主要作用； 第四阶段是具体运用规范的阶段，法官和行政官员把 制定的规范用于具体的事务，公民则普遍遵循规范。
罗尔斯通过"无知之幕" 罗尔斯通过"无知之幕"这一知识程序， 摆脱了个人、民族情感在选择伦理原则 中的偏见。他似乎是扮演了一个大法官 的角色，把各种价值判断综合起来进行 考察，力图作出客观而中立的分析。
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罗尔斯的差别原则要求政府应采取种种干预手段,调节 人们收入差距过大的问题,以实现分配的真正公平正义 。诸如:政府通过种种办学方式、发放各种助学金、奖 学金、教育贷款等,保障每个人都享有平等的接受教育 的机会;政府通过对企业经营业主的管理,避免某些人 垄断某些好的社会地位和机会;政府采取各种办法和措 施,消除一些政府官员的寻租现象;政府采取各种对贫 困家庭、生病、失业者获得特别补助的福利政策等等, 使社会上最不利者获益,从而保障每一公民能充分享有 自由平等的权利。
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它研究的不是诸如“什么是善 ”或个人的义务、责任等道德 问题，而是“人们如何达成正 义共识、如何把社会安排得符 合正义”这种涉及最根本的政 治观念的问题。 正义的主题就是社会的基本结 构，或者说得更准确些，就是 主要的社会体制分配基本权利 与义务和确定社会合作所产生 的利益的分配方式》
分配正义与矫正正义同样体现在政治制度之中。在亚里士多德看来， 在平民的政体中，正义被认定为平等；在寡头政体中，不平等的分配 被认为合乎正义。平民派注重自由身份的平等，认为一事相等则万事 也都相等；寡头派注重资财，认为不等资财者就一切都应不平等。于 是在不同的社会中，正义的内容是不一样的，平等的社会强调的是矫 正正义，而不平等的社会强调的是分配正义。
罗尔斯为什么要有无知之幕 （一）正义的环境。在这种环境中人类的合作是可能的和必需的 ，客观条件包括一个确定的地理区域，体质状态和精神状态相似 ，存在着中等程度的匮乏，主观条件包括各方都有大致相似的需 求和利益，各方又有各自的生活计划，而且还存在哲学、宗教信 仰、政治和社会理论上的分歧，这样人们就既有合作又有冲突， 因而需要有一些原则来指导人们决定利益划分 （二）正当观念的形式限制。原始状态中的人们还得接受某些限 制，这样他们才能有效地确定和选择原则。 （三）推理的合理性。原始状态的方法要取得成功，还有一个至 关重要的条件，这就是必须假定处在原始状态中的人是有理性的 。所谓理性，就是人们在选择原则时都力图尽量推进自身的利益 ，他们的选择有前后相连的倾向，他们也具有建立正义感的能力 ，他们努力寻求一种尽可能高的绝对得分，而不计对方的得失如 何。
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正义的中心，考虑“善”。
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说到现代社会的公正问题，在理论上不 可能不提到美国当代著名学者、哈佛大 学的骄傲——约翰• 学的骄傲——约翰•罗尔斯和他的被称 为在上帝已死的时代代替上帝承担对人 类公平裁决的《正义论》 类公平裁决的《正义论》，不能不记起 他“假如正义荡然无存，人类在这个世 界生存，又有什么价值？” 界生存，又有什么价值？”
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第二十四章 法与正义
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二、正义的种类
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亚里士多德的分类
第一种称为分配的正义 第二种称为矫正的正义 应用到法律领域，那么分配正义因为是 基于不平等上的正义，所以适用于犯罪 和刑罚，而矫正正义因为是基于平等的 正义，所以适用于当事人地位的平等， 适用于违约与损害赔偿。
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按照亚里士多德的理解， 分配的正义强调各取所值，按照各自的价值进行分配， 正义就是一种比例。 矫正的正义强调的是均等，遵循的是一视同仁，在这 里好人与坏人没有性质上的差别。
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20世纪最伟大的道德哲学 20世纪最伟大的道德哲学
《泰晤士报》则誉他为继密尔之后最伟 泰晤士报》 大的政治哲学家。
“政治哲学由当时开始，要么在罗尔斯的 理论框架内工作，要么便必须解释为何 不如此做。” 不如此做。”
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罗尔斯认为，正义是社会制度的首要原 则，是社会主要制度分配基本权利和义 务，决定由社会合作生产的利益之分配 方式。正义为社会基本结构的安排提供 标准。
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原初状态——无知之幕 原初状态——无知之幕
在原初状态中，我们必须区分各方当事 人，良序社会的公民和我们自己。各方 代表人不是实际的人，" 代表人不是实际的人，"他们仅仅是一 种假想的生命，居住于我们的代表制的 设计中。" 设计中。"
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原初状态
他们对自己的某些事实并不知道： ⑴ 他们不知道自己在社会中的地位 ⑵ 他们不知道他们的自然天赋（如智力） ⑶ 他们不知道自己的“善的观念”，即他们的生活 他们不知道自己的“善的观念” 中值得追求的。(例如宗教观念或者偏见) 中值得追求的。(例如宗教观念或者偏见) ⑷ 他们不知道自己社会所处的特殊环境，如经济 发展水平等。 那么，他们又知道些什么呢？他们知道人类社会 的一般事实，政治事务和社会经济原则，基本社会组 织和人类心理原则。他们试图尽最大的可能发展善的 观念。
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罗尔斯的选择策略是：最大最小值规则， 即将自己的最小利益最大化。 照顾地位最差者的利益,以处境最差者 为参照点。
正义制度
必须能够促使社会中“处境最不利”的 成员获得最大的利益。也就是说，它允 许有不平等（即贫富差距），但又必须 限制不平等，使处境最不利的成员获得 最大的利益.
因出身和天赋造成的不平等 的不平等作出补偿。 的不平等
罗尔斯提出了正义的两个原则， 其一，是每个人对于其他人所拥有的最 广泛的基本的自由体系相容的类似自由 体制都应有一种平等权利； 第一条原则被称为权利原则
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差异原则。“ 差异原则。“社会和经济的不平等要满足两个 条件：第一，它们要隶属于在公平平等的机 会的条件下向所有人开放的岗位或职位；第 二，它们应当指向于社会那些极乏优势的成 员的最大利益。” 员的最大利益。”
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“所有社会价值--自由和机会、收入和财 所有社会价值--自由和机会、收入和财 富、自尊和基础--都要平等的分配，除 富、自尊和基础--都要平等的分配，除 非对其中一种价值或所有价值的一种不 平等分配合乎每一个人的利益。” 平等分配合乎每一个人的利益。”
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所有的理论体系都是建立在假定每个人 都蒙昧，无知之幕 都蒙昧，无知之幕的契约论之上的，都 无知之幕的契约论之上的，都 是在反驳功利主义。 罗尔斯认为正义包含差别原则，即应尤 其着重考虑处于最不利地位的人的利益。
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法律对正义的实现作用，总体上体现 为： 第一、分配权利以确立正义。 第二、惩罚罪恶以伸张正义。 第三、补偿损失以恢复正义。
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无知之幕的结果之一就是每个人都是一 样的：既然我们都实际拥有同样的信息， 都不知道自己的特征，我们就都会以同 样的方法进行推理。
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处于原初状态的各方都追求最大限度地分享社会基本 财富，如自由、收入、机会、财富和自尊。当评价一 系列可供选择的原则时，理性的立约者必将考虑他或 她在某一社会中可能占据的地位。他或她会问：如果 选择这一套原则，如果我恰好是这个人，我会有怎样 的生活前景？而如果我是另一个人，那么我又应该怎 样选择？既然你不知道你会是谁，那么就会考虑各种 可能性。所以，如果你幸运，正好处于上层社会，你 肯定会生活得很好；而如果你恰好处于社会的最底层， 你就不会那么好。你将作何决定？
法与正义
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第一节 正义的释义
一、正义的概念
柏拉图认为，人们按自己的等级做应当做 的事就是正义 .“各尽其职就是正义”. 各尽其职就是正义” 乌尔比安认为：“正义就是给每个人以应 认为：“ 有权利的稳定的永恒的意义” 有权利的稳定的永恒的意义”
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辞海解释： 对政治、法律、道德等领域中的是 非、善恶作出的肯定判断。作为道德范 畴，与“公正” 畴，与“公正”同义，主要指符合一定 社会道德规范的行为。 人们的行为是否符合历史发展规律和最 大多数人民的根本利益，是判断人们行 为是否符合正义的客观标准。