用工单位的无过错不胜任解除权浅论《劳动合同法》第40条第2款
关于对《劳动合同法》第40条第2项中“培训”的理解
关于对《劳动合同法》第40条第2项中“培训”的理解杨燚（北京市天元律师事务所，北京，100032）中图分类号：DF472文献标识码：A文章编号：1672—7355（2012）10—0164—01《劳动合同法》第40条第2项的规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
根据该条款，经过用人单位绩效考核后，如果劳动者不能胜任工作，用人单位是不能直接解除劳动合同的，必须先进行培训或调岗，即用人单位负有协助劳动者适应岗位的义务。
只有在培训或调岗后仍不能胜任工作的，用人单位才可以依照此条款解除劳动合同。
因此，培训或调岗。
既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。
从法律规定看，先进行培训或调岗，是为了保障劳动者的权益。
调岗的涵义非常好理解，即用人单位为不能胜任原岗位工作的员工安排其他岗位，此岗位能够符合该员工现有的能力和技能，如果该员工在新的岗位上通过考核可以胜任工作，则继续在此岗位工作即可。
但对于培训来说，《劳动合同法》第40条第2项只是规定了需要先进行培训这样一个原则。
而培训应采取什么样的形式，培训的时间、次数是否有限制，培训的内容等等，在现行法律法规中，无论是中央层面还是地方层面。
均未找到更细化的规定。
目前在相关法规库能够检索到的一些因不能胜任工作而解除劳动合同的案例，也几乎所有关注的争议焦点都是关于劳动者是否不能胜任、是否先进行了培训或调岗、是否提前一个月通知或支付了代通知金等问题，未能找到关于培训内容是否足够、形式是否适当而发生争议的案例。
但根据检索到的案例，笔者理解，本条款中的“培训”。
在形式上应是没有统一标准和过于严格限制的。
在对查询到的实践案例分析中，笔者发现，只要用人单位安排的培训确实在客观上能提高劳动者的工作技能从而达到能胜任原工作的程度，一般就可以被认定为用人单位尽到了先行培训的法定义务。
关于劳动合同法第四十条第2点解析3篇
关于劳动合同法第四十条第2点解析3篇篇1劳动合同法第四十条第2点规定了劳动合同解除的情形，其中包括劳动者严重违反劳动纪律、国家法律法规导致解除劳动合同。
这一条款在保护劳动者合法权益的同时，也对劳动者的行为给予了一定的约束和规范。
本文将对这一条款进行详细的解析，以帮助人们更好地理解和适用劳动合同法。
首先，劳动合同法第四十条第2点规定了解除劳动合同的条件。
该条款规定，劳动者严重违反劳动纪律、国家法律法规导致解除劳动合同，雇主有权解除劳动合同。
这里所说的“严重违反劳动纪律”通常指劳动者的行为违反了公司的规章制度或者严重损害了公司的利益，例如严重迟到、旷工、偷窃公司财物等行为。
而“严重违反国家法律法规”则是指劳动者的行为违反了国家法律法规，例如行贿受贿、盗窃等行为。
在这些情况下，雇主有权解除劳动合同。
其次，根据劳动合同法第四十条第2点规定，雇主解除劳动合同应当依法提前三十日通知劳动者或者支付一个月工资的赔偿金。
这一规定保障了劳动者的合法权益，避免了雇主随意解除劳动合同对劳动者造成的损害。
同时，对于雇主来说，提前通知或支付赔偿金也起到了一定的规范作用，使其在解除劳动合同时，要慎重考虑并且遵守法律规定。
再次，劳动合同法第四十条第2点还规定了劳动者在解除劳动合同后享有的权利。
根据该规定，劳动者在解除劳动合同后，有权依法申请与其解除劳动合同有关的工资、经济补偿等。
这一规定保护了劳动者的合法权益，在劳动合同解除后，劳动者依然可以通过法律途径维护自己的权益，确保自己得到应有的补偿。
最后，劳动合同法第四十条第2点要求雇主在解除劳动合同时应当向劳动争议仲裁委员会提出事先调解。
这一规定为解决劳动争议提供了一个有效的途径，避免了劳动合同解除引发的争议和纠纷。
劳动争议仲裁委员会作为独立的第三方机构，可以客观公正地处理劳动争议，为劳动者和雇主提供一个公正的解决办法。
综上所述，劳动合同法第四十条第2点规定了劳动合同解除的条件、程序和保障措施，旨在保护劳动者的合法权益，规范劳动关系，维护社会稳定。
关于劳动合同法第四十条第2点解析2篇
关于劳动合同法第四十条第2点解析2篇篇1甲方（雇主）：____________________乙方（员工）：____________________鉴于甲乙双方均了解并尊重《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，现就劳动合同法第四十条第（二）点内容进行深入解析，并据此制定本合同协议，以明确双方权益，保障双方合法权益。
一、前言根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
其中第（二）点情形为：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
”现双方就相关内容进行如下解析与约定。
1. 乙方不能胜任工作的情形：双方应明确何为“不能胜任工作”，包括但不限于工作效率低下、工作质量不达标、违反岗位职责等。
具体情形应在公司规章制度中详述。
2. 培训与调整工作岗位：若乙方出现不能胜任工作的情形，甲方有义务为乙方提供必要的培训或者调整工作岗位，以帮助乙方胜任工作。
此处的培训与调整应遵循公平、公正、合理原则。
3. 仍不能胜任工作的情形：经过培训与调整工作岗位后，若乙方仍不能胜任工作，甲方有权根据第四十条第（二）点的规定解除劳动合同。
4. 解除劳动合同的程序：甲方在决定解除劳动合同前，应提前三十日以书面形式通知乙方，或者额外支付乙方一个月工资。
同时，应依法支付乙方应得的经济补偿。
三、合同协议内容1. 双方应严格遵守《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。
2. 若乙方出现不能胜任工作的情形，甲方应按照公司规章制度进行评定，并为乙方提供培训与调整工作岗位的机会。
3. 经过培训与调整工作岗位后，若乙方仍不能胜任工作，甲方有权按照第四十条第（二）点的规定解除劳动合同，并依法支付经济补偿。
4. 双方应诚信合作，共同维护良好的劳动关系。
如发生劳动争议，应首先通过协商解决；协商不成的，可依法申请劳动仲裁或提起诉讼。
劳动合同法40条规定
劳动合同法40条规定
劳动合同法第40条规定了用人单位终止劳动合同的情形及程序。
该条共分为四个小项，其中涉及到了解除劳动合同的事由、通知、经济补偿和争议解决四个方面。
首先，劳动合同法第40条第1款规定了用人单位可以因劳动
者严重违反劳动纪律或者职业道德、行为不端而解除劳动合同的情形。
这些行为包括：盗窃、贪污、挪用公司资金；严重违反工作纪律，致使用人单位遭受重大损失；擅自调离工作岗位，无正当理由不返回工作岗位等。
其次，劳动合同法第40条第2款规定了用人单位可以因劳动
合同订立时劳动者故意提供虚假情况、不符合录用条件等情形解除劳动合同。
这些情形包括：故意提供虚假材料或隐瞒重要事实；不能履行劳动合同约定的工作职责等。
第三，劳动合同法第40条第3款规定了用人单位在提前30日
书面通知劳动者，或者根据劳动合同约定提前通知的情况下，可以解除劳动合同的其他情形。
例如，劳动者长期患病或者不能胜任工作的；经劳动合同约定，试用期结束后不符合录用条件的等。
最后，劳动合同法第40条第4款明确了用人单位解除劳动合
同时需要向劳动者支付经济补偿的情形。
其中包括：用人单位依法处罚劳动者，但是劳动者不满意并主张解除劳动合同的；用人单位解除劳动合同前提出解决劳动争议的，经劳动争议调解或者仲裁机构处理，需要支付经济补偿的等。
总之，劳动合同法第40条共规定了用人单位在特定情形下可以解除劳动合同的情况及相关的程序和规定。
这些规定对于维护用人单位和劳动者之间的权益平衡具有重要意义，也为劳动关系的稳定和可持续发展提供了保障。
关于劳动合同法第四十条第2点解析6篇
关于劳动合同法第四十条第2点解析6篇第1篇示例：劳动合同法第四十条第2点是对于劳动者在合同期限届满前提出解除劳动合同的规定。
根据该条款规定，劳动者提前三十天通知用人单位书面解除劳动合同，依法交纳违约金并赔偿用人单位因解除合同产生的经济损失。
这一规定旨在保障劳动者和用人单位的合法权益，避免因解除合同而引发的纠纷和争议。
劳动者提前三十天通知用人单位书面解除劳动合同的目的在于为双方提供充分的协商和准备的时间。
在规定的通知期内，双方可以充分沟通、协商解决问题，避免因解除合同而带来的不必要的纠纷和损失。
劳动者提前通知用人单位解除合同也有利于用人单位及时安排工作和人员，减少用人单位的经济损失和影响。
劳动者在解除合同时需依法交纳违约金并赔偿用人单位的经济损失，这体现了合同的法律约束力和对双方权益的平衡保护。
依法交纳违约金和赔偿经济损失的规定，既是对劳动者提前解除合同行为的一种惩罚，也是对用人单位在劳动合同提前解除时所面临的经济损失的一种弥补。
只有在双方的权益都得到尊重和平衡的情况下，才能维护劳动关系的稳定和和谐。
劳动合同法第四十条第2点的规定应该得到充分的遵守和执行。
在实际操作中，劳动者应当严格按照规定的通知期限和条件解除劳动合同，不得违反法律规定，避免给自己带来不必要的法律风险。
用人单位也应当尊重和执行法律规定，保障劳动者的合法权益，避免出现违法解雇和侵害劳动者权益的情况发生。
劳动合同法第四十条第2点的解析对于加强劳动者和用人单位之间的合作关系，维护劳动者的权益，促进劳动关系的和谐稳定具有积极的意义。
在实际操作中，双方都应当遵守法律规定，依法行使自己的权利和义务，共同维护劳动关系的稳定和和谐。
【2000字文章结束】如需继续探讨该话题或有其他问题，欢迎提出。
第2篇示例：劳动合同法第四十条第2款规定了雇主与劳动者解除劳动合同的情形。
根据这一规定，雇主除了因劳动者本人原因外，还有以下几种情形可以解除劳动合同：劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；劳动合同约定的其他解除条件发生的；雇主对劳动者辞退时支付解雇补偿金的；劳动者需要解雇的；国家规定的其他情形。
上海高院劳动合同法第40条违法解除劳动合同经济赔偿金
上海高院劳动合同法第40条违法解除劳动合同经济赔偿金标题：深度探讨上海高院对劳动合同法第40条违法解除劳动合同经济赔偿金的裁决导语：劳动合同法是保护劳动者权益的法律，而第40条规定了解除劳动合同的条件和程序。
然而，如果劳动合同的解除违反了第40条的规定，劳动者是否能获得经济赔偿金一直备受争议。
近期，上海高院对于这一问题的裁决引起了广泛关注。
本文旨在全面评估上海高院关于劳动合同法第40条违法解除劳动合同经济赔偿金的裁决，并分享个人观点和理解。
一、劳动合同法第40条的规定及其重要性劳动合同法第40条规定了用人单位解除劳动合同的条件和程序，其中包括法定解除事由和个人解除事由。
这一条款的设立旨在保护劳动者的合法权益，确保用人单位合理合法地解除劳动合同，避免对劳动者造成不公平的经济损失。
二、上海高院对劳动合同法第40条违法解除劳动合同经济赔偿金的裁决最近，上海高院在一起劳动争议案中作出了关于劳动合同法第40条违法解除劳动合同经济赔偿金的裁决。
具体案例中，用人单位违反第40条的规定，未能提前30天以书面形式通知劳动者解除劳动合同，并未支付经济赔偿金。
上海高院在审理该案时认定，用人单位违反了劳动合同法第40条的规定，导致劳动合同的解除无效。
根据劳动合同法第46条的规定，劳动者有权要求用人单位支付经济赔偿金。
上海高院进一步指出，即使劳动合同无效，劳动者的工作付出仍然存在，用人单位无权免费享受劳动者的劳动果实。
根据上海高院的裁决，劳动合同法第40条违法解除劳动合同的经济赔偿金应按照当地或行业的各项规定进行计算，并以劳动者签订劳动合同后的收入水平为基准，补偿劳动者因解除劳动合同而遭受的经济损失。
三、对上海高院裁决的个人观点和理解个人观点：这一裁决对于保护劳动者的合法权益具有积极意义。
劳动合同法第40条的设立，旨在规范用人单位解除劳动合同的行为，避免不当解除给劳动者带来不必要的经济损失。
上海高院的裁决充分体现了维护劳动者利益的原则，保障了劳动者在合同解除过程中的权益。
劳动合同法第四十条解读
劳动合同法第四十条解读劳动合同法第四十条无过失性辞退第五十一条企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。
集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
第四十条有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
【解读】本条是关于无过失性辞退的规定。
2020年12月28日，第十一届全国人大常委会第三十次会议表决通过了关于修改劳动合同法的决定。
修改后的劳动合同法将于2020年7月1日起施行。
用人单位根据劳动合同履行中客观情况的变化而解除劳动合同。
这里的客观情况既包括用人单位的，也有劳动者自身的原因。
前者可能是由于经营上的原因发生困难，亏损或业务紧缩;也可能因为市场条件、国际竞争、技术革新等造成工作条件的改变而导致使用劳动者数量下降;后者则是由于原本胜任的工作在用人单位采取自动化或新生产技术后不能胜任，或者是因为身体原因不能胜任。
本条对因客观情况变化导致劳动合同解除规定了“提前通知”或“额外支付劳动者一个月工资”。
目的在于对劳动者的保护，为劳动者寻找新的工作提供必要的时间保障。
用人单位因客观情况变化而解除劳动合同，主要包括以下几种情况：第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
一、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的根据劳动部颁发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条的规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。
关于劳动合同法第四十条第2点解析
关于劳动合同法第四十条第2点解析甲方（雇主）：____________________乙方（员工）：____________________根据《中华人民共和国劳动合同法》及其相关规定，结合实际情况，甲乙双方就劳动合同法第四十条第（二）点的具体内容和实施细节，经过友好协商，达成以下协议：一、前言劳动合同是规范用人单位和劳动者之间劳动关系的重要法律依据。
为了明确双方权利和义务，确保劳动者权益得到充分保障，特根据劳动合同法第四十条第（二）点对双方进行具体解析和约定。
劳动合同法第四十条第（二）点规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
”三、协议内容1. 岗位职责与评估标准：甲方需明确乙方的岗位职责和工作要求。
若乙方不能胜任工作，甲方将根据具体情况对乙方进行培训或调整工作岗位。
2. 培训与调整：在乙方不能胜任工作时，甲方将提供必要的培训或调整工作岗位，以帮助乙方适应工作需求。
培训内容和方式以及调整工作岗位的具体安排需双方协商一致。
3. 考核与评估：甲方应建立合理的考核与评估机制，对乙方的工作表现进行定期评估。
若乙方经过培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作，甲方将根据考核与评估结果进行处理。
4. 解除劳动合同：若乙方经过培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作，甲方有权提前三十日以书面形式通知乙方本人或者额外支付乙方一个月工资后解除劳动合同。
在解除劳动合同过程中，甲方应遵循法律法规，确保乙方权益得到充分保障。
5. 经济补偿：甲方在解除劳动合同过程中，应根据国家法律法规及甲方规定，向乙方支付相应的经济补偿。
6. 劳动争议处理：双方因执行本协议发生劳动争议的，应当通过协商、调解解决；协商、调解不成的，可依法向劳动争议调解委员会或劳动争议仲裁机构申请调解或仲裁。
四、其他条款1. 本协议未尽事宜，双方可另行协商补充。
2024《劳动合同法》第40条
2024《劳动合同法》第40条《劳动合同法》第40条规定了劳动者在劳动合同解除后的相关权利和责任。
根据中国劳动合同法，第40条的内容如下：一、劳动者解除劳动合同的权利和义务根据劳动合同法，劳动者有权解除劳动合同。
劳动者解除劳动合同应当提前通知用人单位或支付经济赔偿。
1. 劳动者解除劳动合同的通知期限：劳动者应当提前30日通知用人单位。
如果劳动合同约定的通知期限不同，按照约定执行。
2. 经济赔偿：如果劳动者不按照通知期限提前解除劳动合同，应当支付相应的经济赔偿。
经济赔偿的金额为劳动者一个月工资收入的15%。
3. 相应赔偿：劳动者在解除劳动合同后，应当按照约定或者法律规定承担相应的赔偿责任。
例如，根据劳动合同约定或法律规定，劳动者在解除劳动合同后应当偿还用人单位提供的特殊培训费用等。
二、用人单位解除劳动合同的权利和义务用人单位有权解除劳动合同，但必须符合法定条件并提前通知劳动者或支付经济赔偿。
1. 解除劳动合同的法定条件：用人单位可以根据以下情况解除劳动合同：(1) 劳动者不符合录用条件或试用期未通过考核；(2) 劳动者严重违反劳动纪律或在工作期间犯罪；(3) 劳动者严重失职，导致用人单位遭受重大损失；(4) 劳动者被判刑，对用人单位的生产经营活动造成严重不良影响；(5) 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；(6) 用人单位依法进行倒闭、破产、重整等情况。
2. 解除劳动合同的通知期限：用人单位解除劳动合同应当提前30日通知劳动者。
如果劳动合同约定的通知期限不同，按照约定执行。
3. 经济赔偿：如果用人单位不按照通知期限提前解除劳动合同，应当支付相应的经济赔偿。
经济赔偿的金额为劳动者一个月工资收入的15%。
4. 相应赔偿：用人单位在解除劳动合同后，应当按照约定或者法律规定承担相应的赔偿责任。
例如，根据劳动合同约定或法律规定，用人单位在解除劳动合同后应当向劳动者支付相应的经济补偿金。
关于劳动合同法第四十条第2点解析3篇
关于劳动合同法第四十条第2点解析3篇篇1一、前言根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，为了明确劳动者与用人单位之间的权益关系，现就劳动合同法第四十条第（二）点进行深度解析，并签订本协议。
双方均明白清晰理解该条款的重要性，并遵循相关法律法规，共同维护合法权益。
劳动合同法第四十条是关于劳动合同解除的规定。
其中第（二）点规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。
”此条款旨在保护用人单位的合法权益，确保企业运营效率。
（一）劳动者不能胜任工作的认定：劳动者不能胜任工作需要以用人单位的合理考核为依据，考核应当公正、公开、公平。
具体标准应在用人单位的岗位责任制和绩效考核制度中明确规定。
（二）培训与调整工作岗位：在劳动者不能胜任工作时，用人单位有义务提供培训或者调整工作岗位的机会，以帮助劳动者适应工作需求。
这一过程中，用人单位应根据劳动者的实际情况制定个性化的培训计划，或者调整至与其能力相匹配的工作岗位。
（三）解除劳动合同的条件：在经过培训或调整工作岗位后，若劳动者仍不能胜任工作，用人单位可以根据劳动合同法的规定解除劳动合同。
在解除劳动合同时，用人单位应当提前告知劳动者，并支付相应的经济补偿。
四、协议内容（一）双方应明确岗位职责与绩效考核标准，确保劳动者的职责明确，考核公平。
（二）如发生劳动者不能胜任工作的情况，用人单位将提供必要的培训和调整工作岗位的机会。
（三）经过培训和调整工作岗位后，如劳动者仍不能胜任工作，用人单位有权按照法律规定解除劳动合同，并支付相应的经济补偿。
（四）双方应遵守相关法律法规，共同维护劳动合同法的严肃性和权威性。
五、争议解决如因执行本协议发生争议，双方应首先协商解决；协商不成的，可以向劳动争议调解委员会申请调解；调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，或者直接向人民法院提起诉讼。
六、附则（一）本协议自双方签字（或盖章）之日起生效。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
用工单位的无过错不胜任解除权浅论
《劳动合同法》第 40 条第 2 款
近日，小米公司一则新闻闹得沸沸扬扬，起因是小米与其员工张某解除劳动
合同案。
该员工张某入职小米公司，双方签订了劳动合同。
小米公司主张因张某
绩效考核分数较低，属于不能胜任工作，与张某签订了《绩效改进计划》，约定
张某的具体改进目标和衡量标准，后张某改进计划反馈分数低于最低要求，小米
公司认为其不能胜任工作，通过微信形式告知张三属于经培训后其仍不能胜任工作，向其邮寄了解除协议，与张某解除合同，张某不服，发生了上述情形。
这样案例很多，很多公司存在随意适用劳动合同法40条第二款与劳动者解
除劳动合同，结果却遭到败诉的案件。
如著名的麦肯锡违法解除劳动关系案：麦
肯锡公司解除了与员工张某的劳动关系。
后仲裁委撤销麦肯锡公司作出决定，要
求继续履行双方的劳动合同。
麦肯锡公司不服仲裁裁决，诉至法院，历经一审、
二审，最终法院支持了张某的诉请。
《劳动合同法》第40条第2项，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整
工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人
或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
该条款作为用人单位无
过失性单方解雇的唯一主动情况，关涉用人单位用工自主权与劳动者就业权之间
的平衡，但却存在一系列司法适用困境，部分用人单位没有正确运用该条款实施
解雇行为。
对于该条款的司法适用，用人单位应勿假借、误用该条款肆意实施解
雇行为，注重不能胜任工作解雇制度基础的构建，注重该条款的内在隐性要求，
注重证据的取得和保存。
虽然法律规定了单位有权以“劳动者不能胜任工作”为由单方面解除劳动合同，但行使这一权利的条件复杂且严格，导致实践中用人单位于相关劳动合同纠
纷诉讼中胜诉率极低。
董保华老师曾经写过一篇文章，叫做北京已死，上海苟活。
董老师做的调研显示，北京判不胜任解除，企业胜诉率只有个位数，百分之九十
多是企业败诉。
上述问题让很多用人单位都比较头疼，毕竟很多用人单位都有一些的确不能
胜任工作的员工。
但在该员工无违法犯罪行为也没有明显违反用人单位规章制度
的情况下，用人单位想剔除这样的员工，只能依据《劳动合同法》第40条规定，以该员工“不能胜任工作”为由解除双方劳动合同。
那么，什么才是法律法规定
义的“不能胜任工作”？
“不能胜任工作”，我国《劳动法》《劳动合同法》都没有明确定义，只有1994年劳动部颁布的《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第
二十六条对“不能胜任工作”进行了定义:本条第(二)项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。
根据该定义，对照用人单位以员工“不能胜任工作”为由解除双方劳动合同，似
乎于法有据。
然而，在司法实践中，当用人单位以员工“不能胜任工作”为由解
除双方劳动合同决定时，往往被人民法院判决系违法解除。
这些法院判决书的意
思表述几乎一致“用人单位以员工不能胜任工作为由解除与员工的劳动关系，但
未提供证据证实员工不能胜任工作，故用人单位解除劳动关系不符合《中华人民
共和国劳动合同法》的规定，属违法解除与员工之间的劳动关系。
"
据此，用人单位如果“以不能胜任工作”为由解除与员工之间的劳动合同，得不
到仲裁机构或人民法院支持的风险极大，综上，笔者认为，用人单位针对员工不
能胜任工作时的应对措施主要从以下方面把握:
(一)用人单位应制定合法有效的绩效考核制度
用人单位制定的绩效考核制度不得违反国家法律、法规及政策规定，且应具有合
理性。
用人单位容易规避“不得违反国家法律、法规及政策”风险，但往往不注
意合理性。
绩效考核怎样算合理，应当结合该用人单位同岗位的人员或者类似该
用人单位类似岗位的人员往年的平均业绩合理确定，即不能设定根本不可能完成
的任务目标，所设定任务目标应是同岗位其他员工在通常状态下稍微努力即可完成，也要跟薪酬水平相当，不能相距甚。
（二）用人单位对员工进行绩效考核前应确保已尽告知义务
在员工入职时，用人单位应当向员工进行岗前培训，在培训中应当向员工说明工
作岗位要求，也要明确告知员工用人单位会对员工进行工作考核，如此，就可以
将员工的工作内容及岗位职责的证据固定下来，完成了告知义务。
此处的告知，
一方面，应有书面留痕;另一方面，考核要求或考核规定应形成内部规章制度或
规则。
(三)用人单位要明确绩效考核指标
用人单位负有证明员工不能胜任工作的举证责任，如果绩效考核指标过干模糊，
对员工考核的判断过于抽象，用人单位面临得不到仲裁机构或人民法院支持的风险，因此，防范此风险的关键是，尽量对绩效考核指标明确和可量化，从而让考
核结果趋于直观与客观。
比如，对于销售岗位的员工，可以设定销售任务是多少
金额;对于行政岗位，可以用投诉次数及其他岗位员工综合评价作为衡量标准之一。
(四)用人单位应注意保存绩效考核相关资料
对于用人单位而言，因为需要承担举证责任，有效证据应是统计的绩效考核结果。
让员工对绩效考核结果签字确认，这是用人单位向法庭证明员工“不能胜任工作”的有效证据，将直接影响法院裁判结果。
不过，实践中，员工看到用人单位绩效
考核结果对其不利或不服时，往往拒绝在绩效考核表上答字确认，如前面小米公
司员工张某就拒绝在考核表上签字确认。
如果员工拒绝签字并无正当理由，用人
单位应张贴公告公示绩效考核结果并告知员工有提出异议或申辩机会。
同时，以
视频方式保存公示证据，一方面，能确保员工程序权利;另一方面，也能客观记
录公司考核过程，便于法院裁判时做出客观认定。
(五)即便员工不能胜任工作的证据确凿充分，也应当先对员工进行培训或调岗。
《劳动合同法》第40条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。
根据该规定，评价“不能
胜任工作”的过程应当是”员工不能胜任工作--经过培训或调岗一一仍不能胜任
工作”，即需要对员工能否胜任工作作出两次评价。
因此，员工不能胜任工作，
并不是可以立即解除劳动合同的法定条件，必须经过培训或调整工作岗位，这是
法定程序，如无此程序，即使员工不能胜任工作的证据确凿充分，解除劳动合同
亦属违法。
需要注意的是，培训的内容或者调整的岗位不能随意。
虽然培训的形式、内容，法律无明确规定，但从立法本意以及诚实信用原则出发，培训的内容
的目的应当是提高员工的工作能力，所以，合理的培训内容应该以员工能力提高
为目的。
（六）履行必要程序
用人单位以员工“不能胜任工作”为由解除劳动合同，应当事先将理由通知
工会，还应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月
工资。
否则劳动者有权以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿
金或请求继续履行劳动合同。
用人单位以员工“不能胜任工作”为由解除劳动合同，还应当注意不能以
“不能胜任工作”这一概括性的理由作为解除劳动合同的实际依据；换而言之，
用人单位在通知劳动者时需对解除合同的法定依据或内部规章制度的具体依据进
行说明，对“不能胜任工作”的认定向劳动者作详细解释。
如前文提及的两起劳
动争议案，用人单位解除劳动合同时未提供明确具体的解除理由以及解除依据的，将会被司法机关认定为违法解除合同，进而承担不利法律后果。
综上所述，用人单位以“不能胜任工作”为由解除劳动合同，不能仅凭用人
单位主观上认为劳动者未达到工作目标而任意为之。
反之，用人单位从制定或约
定考核标准、绩效考核及取证、培训或调岗、通知工会及员工解除劳动合同各个
阶段都应当注意本文提及的相关事项，以避免于相关劳动争议纠纷中处于不利地位。
1。