“应当知道”的刑法界说

陈兴良：“应当知道”的刑法界说来源：《法学》2005年第7期作者：陈兴良【内容摘要】“应知”或者“应当知道”指的都是明知,因而属于故意的范畴,但“应当知道”容易误解为不知,而认为是疏忽大意的过失。

为此,应当引入推定故意的概念。

【关键词】明知应当知道刑法在我国刑法及司法解释中, “应当知道”(也称“应知”或者“可能知道”) 是一个界定行为人主观罪过形式的法律术语。

近年来在有关司法解释中采用该语的频率颇高。

那么,“应当知道”想要表达的是什么意思以及这一意思果真得到了妥帖的表达么? 这是一个值得研究的问题。

本文拟对我国刑法和司法解释中关于“应当知道”(包括“应知”) 的规定,从法理上略加探讨。

在我国1979 年刑法中,并未使用“应当知道”一语。

首次使用该语的是1997 年刑法第219 条关于侵犯商业秘密罪的规定。

刑法第219 条第2 款规定:“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论”。

这里有“明知或者应知”一语,其中“应知”就是“应当知道”。

值得注意的是,在此, “明知”与“应知”是并列关系。

“明知”是指故意,对此在刑法理论上并无异议。

因为我国刑法关于犯罪故意的规定就是以“明知自己的行为会发生危害社会的结果”为其认识因素的。

那么, “应知”究竟是指故意呢还是过失? 对此,我国刑法理论上存在争议。

第一种观点认为, “应知”是指故意,因此侵犯商业秘密罪的罪过形式只能是故意而不包括过失。

这种观点认为本罪在主观方面表现为故意。

在行为人实施本条第1 款第1 项至第2项行为的情形下,行为人主观上只能是故意。

行为人在实施本条第2 款规定的行为时,其主观上是(推定的) 故意,即在行为人明知他人是非法获取、披露、使用、允许他人使用商业秘密的情形下,仍然获取、使用或者披露该商业秘密的,就属于在明知情形下的故意行为。

在行为人应知他人是非法获取、披露、使用、允许他人使用商业秘密但仍然获取、使用或者披露该商业秘密的,即在应知的情形下仍然侵犯商业秘密的,推定其具有故意。

①第二种观点则认为,“应知”是指过失,因此侵犯商业秘密罪的罪过形式既可以是故意又可以是过失。

这种观点认为,本罪在主观方面一般是故意,少数情况下是过失。

侵犯商业秘密的犯罪行为多数由故意构成,如本罪第1 款规定的犯罪行为。

其中有的行为只能由故意构成,如以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为,以及行为人违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。

有的行为既可以由故意构成,也可以由过失构成。

如对于行为人明知或应知本条第1 款所列行为,而仍获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。

其中,在“应知”的情况下,构成本罪的,则是一种过失犯罪。

①值得注意的是,我国学者虽然认为侵犯商业秘密罪的罪过形式包括过失,但对这种立法例进行了批评,指出: 《反不正当竞争法》第10 条第2 款将应知的行为与明知的行为同等对待是适当的,因为在私法理论上,承担民事责任大小一般不受过错程度影响,不论行为人出于故意还是过失,都要负相应的民事责任。

但是,在刑法领域,行为人主观恶性程度对刑事责任的有无和大小都有很重要影响,将故意与过失同等看待是不合适的。

因此,对于过失侵犯商业秘密的,在追求刑事责任时,应当从严把握,一方面,行为人主观上有重大过失;另一方面,侵权行为造成特别重大损失时,才应追究刑事责任。

②尽管上述对“应知”的理解上存在重大差别,但由于“应知”而追究刑事责任的情形十分罕见,因而对司法实践并无影响。

但刑法关于“应知”的规定却提出了一个重大问题:它所指称的行为人主观心理状态到底是故意还是过失?如果说,对刑法第219 条第2 款规定的“应知”到底是指故意还是过失,在我国刑法理论存在重大争议。

那么,对司法解释中规定的“应当知道”则刑法理论上均认为是指故意的情形。

对此并无争议。

据我统计,司法解释中规定“应当知道”一词具有以下情形(以颁布时间为序) :1.1998 年5 月8 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17 条规定:本规定所称的“明知”,是指知道或者应当知道。

有下列情形之一的,可视为应当知道,但有证据证明确属被蒙骗的除外: (1) 在非法的机动车交易场所和销售单位购买的; (2) 机动车证件手续不全或者明显违反规定的; (3) 机动车发动机号或者车架号有更改痕迹,没有合法证明的; (4) 以明显低于市场价格购买机动车的。

值得注意的是,不同于刑法第219 条第2 款的规定,在这一司法解释中,应当知道是与知道并列的,两者均属于明知。

因此,应当知道是明知的一种情形。

显然,这里的应当知道属于推定的明知,司法解释还规定了推定的基础事实,并且规定这种推定是可反证的,有反证即可推翻这一推定。

2.2000 年11 月22 日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10 条规定:刑法第345 条规定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的“明知”,是指知道或者应当知道。

具有下列情形之一的,可以视为应当知道,但是有证据证明确属被蒙骗的除外: (1) 在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的; (2) 收购以明显低于市场价格出售的木材的;(3) 收购违反规定出售的木材的。

这也是对推定的故意的规定,为司法实践认定故意提供了法律根据。

3.2001 年6 月11 日最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定:“行为人知道被害人是或者可能是不满14 周岁幼女而嫖宿的,适用刑法第360 条第2款的规定,以嫖宿幼女罪追究刑事责任。

”这一司法解释明确规定嫖宿幼女罪应以明知被害人是不满14 周岁的幼女为条件,并且将“明知”规定为知道是或者可能是,这一表述可以理解为“知道或者可能知道”,因而其涵意等同于“知道或者应当知道。

”司法解释制定者指出,这里的“行为人知道被害人可能是不满14 周岁幼女”,是指行为人根据被嫖宿对象的情况,知道被自己嫖宿的对象可能是幼女。

①由此可见, “知道可能是”,实际上就是根据具体情况所作的一种推断,因而仍然具有司法推定的性质。

4.2002 年7 月8 日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5 条第2 款规定:走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。

具有下列情形之一的,可以认定为“明知”,但有证据证明确属被蒙骗的除外: (1) 逃避海关监管、运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的; (2) 用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的; (3) 未经海关同意,在非设关的码头、海(河) 岸、陆路边境等地点,运输(驳载) 、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的; (4) 提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的; (5) 以明显低于货物正常进(出) 口的应缴税额委托他人代理进(出) 口业务的; (6) 曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的; (7) 其他有证据证明的情形。

该司法解释同样为明知的推定规定了基础事实,因而应当知道可以理解为是一种推定的故意。

5.2003 年12 月23 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第2 条规定:“明知”是指知道或应当知道。

有下列情形之一的,可以认定为刑法第214 条规定的“明知”: (1) 以明显低于市场价格进货的; (2) 以明显低于市场价格销售的; (3) 销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的; (4) 其他可以认定为明知的情形。

这一司法解释也采用推定方法以认定“明知”。

6.2004 年12 月8 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9 条第2 款规定:具有下列情形之一的,应当认定为属于刑法第214条规定的“明知”: (1) 知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的; (2) 因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;(3) 伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的; (4) 其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

这里对明知的规定,都属于对应当知道的推定。

从以上叙述来看,刑法第219 条第2 款规定的“应知”往往被理解为过失而司法解释则将“应当知道”规定为明知因而构成故意,在这两者之间存在重大差异。

由此而使我们反思:将刑法第219 条第2 款关于“应知”的规定理解为过失正确吗? 我的答案是否定的。

之所以理解为过失,是将“应知”(“应当知道”) 与疏忽大意过失的应当预见对比中得出的结论。

例如我国学者指出:现行刑法典第219 条第2 款规定:“明知或者应知前款所列行为, ??”。

也就是说,行为人可以是基于明知而故意犯罪,也可以是基于应知但由于疏忽大意而未知从而实施了犯罪行为。

②这里涉及刑法关于疏忽大意过失的规定,刑法第15 条第1 款规定:应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的,是过失犯罪。

因此,在刑法理论上将疏忽大意过失称为无认识的过失,其特征就是应当预见而没有预见。

在这种情况下,应当预见是预见义务与预见能力的统一:预见义务是有义务预见,预见能力是有可能预见。

基于对疏忽大意过失的这种认识, “应知”也就理解为是以不知为前提的,虽然不知但可能知道,以此表明行为人的主观心理状态是过失。

我认为,对“应知”或者“应当知道”作如上理解,确实有其语言学上的根据。

但实际上立法者并不是在过失意义上使用“应知”一词的,它的真实含义应当是指推定知道。

由于刑法第219 条将“应知”与“明知”相并列,将“应知”误解为过失也就是十分自然的了。

及至司法解释,以“知道”或者“应当知道”(也有个别场合称为“可能知道”) 诠释明知,显然,这里的“应当知道”也就不再是过失而是故意,对此已经没有疑问。

但以“应当知道”来表述推定的故意,在用语上是否恰当,仍然是一个值得推敲的问题。

在以往关于奸淫幼女罪(现已取消该罪名,并入强奸罪) 是否以明知为条件的讨论中,我国学者有主张要明知的,也有主张不要明知的。

在主张明知的学者中又有对明知的进一步解释,认为明知不等于确知,明知包括知道或可能知道。

从可能知道又引申出奸淫幼女罪可以由间接故意构成的观点,即明知对方可能是幼女而与之发生性关系,放任奸淫幼女的后果发生。

①有的学者甚至得出结论,奸淫幼女也可以由过失构成,即行为人主观上没有认识到被害人是幼女,但只要给以应有的注意,就可能认识到被害人是幼女,而对之实施奸淫行为,也就是对是否幼女存在着疏忽大意的过失。