我国刑法中形式与实质的犯罪论之争

我国刑法中形式与实质的犯罪论之争我国刑法的犯罪论体系的通说是四要件说，即犯罪客体，犯罪的客观方面，犯罪主体和犯罪的主观方面。

在认定已经发生的行为时，同时从客体、客观方面、主体与主观方面展开，四要件同时具备者则犯罪成立。

德日等大陆法系国家对犯罪的认定采取的是构成要件符合性、违法性与有责性三段论式的犯罪论体系，它采取的是依次排除的逻辑方法，行为只有符合构成要件，才能进一步判断是否有合法化事由；只有没有合法化事由，才能进而判断是否具有有责性。

如果最终具有有责性，犯罪才能成立。

我国与大陆法系的犯罪论体系的组成要素基本相同。

大陆法系中构成要件该当性大致对应于我国犯罪构成中的客观要件和主体要件；违法性同样是我国刑法中犯罪的特征及判断犯罪的条件，只不过其条件性不是表现为犯罪成立条件之一，而是以整体性的犯罪构成的方式表现出来。

因此我国刑法将违法性与犯罪构成的各要件融合在了一起，是通过各个构成要件来体现违法性；大陆法系犯罪论体系所说的有责性则基本相当于我国犯罪论体系中的主体、主观方面。

我国与大陆法系犯罪论体系组成要素的对应性、两种犯罪论体系实质上的相似性，决定了在大陆法系国家形式与实质的犯罪论体系之争在我国刑法理论和实务界同样存在并同样需要解决。

在我国，平面的犯罪构成要件论更是价值的体系，而不是形式的命题。

如果说大陆法系的构成要件经历了从早期纯粹的类型化形式化到价值评价实质化的发展道路，那么，我国则并不存在着这样的发展历程。

相反，从一开始到目前，我国的犯罪论体系都是实质的，倒是在罪刑法定原则在我国刑法的法典化之后，犯罪论的形式化与实质化问题才成为一个新的问题。

在我国刑事立法上尚未确立罪刑法定原则之前，有观点认为，我国的犯罪论体系是实质的。

比如，有学者很早就指出，大陆法系刑法的犯罪构成学说中“构成要件该当性无非是…中性‟的被评价对象，决定了犯罪构成学说的形式主义色彩”。

而社会主义的刑法学者“明确揭示了犯罪构成的社会政治内容，无论在内容上，还是在性质上，都使犯罪构成理论发生了一次根本性的变革，使形式主义的概念转化为实质意义的概念”。

犯罪构成不再单单是一种法律的形式规定，而且揭示了犯罪构成的社会实质，即犯罪是危害社会并具有形式违法性和应受惩罚性的行为，因此，“我国的犯罪构成理论比较彻底地摈弃了形式主义的观点”，并认为从资产阶级的犯罪构成到社会主义的犯罪构成是“从形式主义的犯罪构成向实质意义的犯罪构成的转化”{11} (P. 38)。

此后刑法学界的观点继续认为，“我国刑法中的犯罪构成是一种实质性的犯罪行为的类型。

这里所谓的…类型‟是指法律化的行为的类型，是立法者用法律的形式确定下来的具有相当程度的社会危害性的行为的类型。

”{12}（P. 73）总之，认为我国犯罪论体系是实质的，在我国是一种有力的传统观点。

但是，在现行刑法确立罪刑法定为我国刑法的基本原则之后，主张形式犯罪论者日益增多。

比如，有观点认为，某些情况下符合犯罪构成的行为并不一定具有犯罪的社会危害性。

因此，我国刑法中诸如正当防卫和紧急避险等排除社会危害性的行为，是指在形式上似乎符合某种犯罪构成，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，而且大多对社会有益从而不构成犯罪的行为{13}(P. 247)。

或者认为“我国刑法中的排除犯罪性事由并不符合或具备犯罪构成的全部要件，只是在客观方面与某些犯罪相类似。

”{14}(P.120)这些都是从形式角度揭示我国刑法犯罪构成的结果，“即符合犯罪构成的行为在通常情况下具有社会危害性，成为追究刑事责任的根据；但在例外情况下，符合犯罪构成要件的行为并不具有社会危害性，因而不得追究刑事责任。

现在，在这里，我们看到的仍然是对犯罪构成的形式理解。

”{15}（P.109）司法实务中根据形式犯罪论理解犯罪构成要件的情况比比皆是。

比如，有观点认为，破产欺诈罪客观要件是隐匿财产、承担虚构债务或以其他方法转移、处分财产实施虚假破产的行为，而法条中规定的“严重损害债权人或者其他人利益”只是补充说明破产欺诈行为的危害性而非构成本罪的一个要件；认为成立组织残疾人、儿童乞讨罪时组织规模的大小，乞讨的次数多少，对社会的影响以及暴力、胁迫的程度等，通常不影响本罪的成立{16}(P. 1423){17}(P. 30)；认为只要传授人着手实行传授行为就可以成立传授犯罪方法罪、认为只要行为人实施了对增值税专用发票进行虚假开具的行为就可以成立虚开增值税专用发票罪、认为不论数额多少只要非法吸收了公众存款就可以构成非法吸收公众存款罪，等等。

这些都是典型的对罪刑法定原则作纯粹形式而教条的理解之上，进一步机械地、形式地理解刑法分则个罪构成要件的结果：去掉了“严重损害债权人或者其他人利益”的可罚性要件，意味着虚假破产罪的成立只是纯粹从形式意义上理解；站在形式犯罪论及形式解释论的立场，当然会认为诸如组织残疾人、儿童乞讨罪，虚开增值税专用发票罪，非法吸收公众存款罪等罪的客观行为只是抽象的类型而非内含了可罚性评价的实质规范。

有学者甚至明确指出，我国现行刑法中罪刑法定原则的确立将会导致刑法解释由重视实质的解释转向重视形式解释{18}(P. 152)。

另一方面，与上述形式的犯罪论者的主张相反，也有学者明确“主张实质的犯罪论”，即“以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件”，“只能将值得处罚的法益侵害行为解释为符合构成要件的行为”{19}(P. 261、263) 对我国现行刑法的修改及由此可能造成的对我国刑法犯罪论体系的影响，日本学者大谷实先生一针见血的指出，“我认为，这次修改的特征，简单地加以概括的话，就是在维持旧刑法所规定的传统刑法体系的同时，加入了尊重自由主义或者个人主义的理念。

如果这种理解正确的话，那么，在刑法的适用或者解释上，中国迄今为止的犯罪论体系能否被坚持下来，就应当成为问题，或者肯定成为问题。

”{1}（P.1）近年来我国刑法学者纷纷忙于对犯罪构成理论的改造表明，在罪刑法定原则的冲击下，传统四要件的犯罪构成体系确已无法维持，因为这种苏联模式的犯罪论体系被普遍认为是一种“实际上是以犯罪已经成立为前提的”{20}（P.460）体系，换言之，它以有罪为前提，无罪判断是其最后得出的逻辑结论，它从根本上体现的是有罪推定的思维方式，从而与罪刑法定主义的自由人权保障精神相违背；构造新的犯罪论体系因此势在必行。

在形式与实质犯罪论之间的争论方兴未艾的情况下，我国刑法未来犯罪论体系将如何发展？如果承认我国将来的犯罪论仍是实质的，它是否与自由法治国的人权保障原则相矛盾？它是否会导致刑罚处罚范围的扩大？显然，我国刑法中犯罪论体系的形式化和实质化问题，恰恰反映了前述形式犯罪论与实质犯罪论之间的争点。

四、现代社会与实质的犯罪论体系之提倡为了在形式与实质犯罪论体系间做出正确抉择，必须彻底解决前述形式与实质犯罪论凸现的四个争论问题：现代刑法犯罪论体系究竟应该是范畴论还是目的论？刑法规范究竟是行为规范还是裁判规范？刑法构成要件究竟是形式意义的类型，还是具有实质内涵的规范评价的类型化形态？犯罪构成要件的机能是限于为国民行为提供指南的自由保障，还是包括为保护国民合法利益、防止将不该处罚的行为予以处罚的法益保护？下文对此展开深入分析。

（一）现代刑法目的论犯罪论体系之要求刑法中的犯罪论体系的建立，依据是据事物本身的论理，还是据一定的目的而建立，可以分为范畴论的犯罪论体系和目的论的犯罪论体系。

范畴是种类在某一分类系统中特别定义的部分、类别，是在一个概念体系中标明区别或联系的观念、术语或事物的一般类别。

简言之，是人类在认识事物过程中所形成的基本概念。

在犯罪论中，行为是一个最重要而基本的刑法概念。

以行为概念为出发点建立起来的犯罪论体系，是在构成要件符合性的判断之前将行为作为独立的要素，作为犯罪论的评价对象，这种将没有构成要件符合性外衣的裸的行为作为犯罪成立第一要件的犯罪论体系叫做“行为论”{21}(P. 84)的犯罪论体系；由于行为论的犯罪论体系是以刑法中的基本范畴“行为”为逻辑起点建立起来的，因此又被称为范畴论的犯罪论体系。

贝林以行为为中心的古典形式的犯罪论体系即为这种范畴论的犯罪论体系。

贝林犯罪论体系中的行为，是未经任何价值评价的也是最广义上的，它包含各种未经评价的行为事实和能适用于一切犯罪形态的各种要素；行为本身与违法和有责性等内容相分离，这种中性无色的行为概念因为不含价值判断在内，也就没有限定是犯罪行为或违法行为还是适法行为，因而它能够成为分析刑法中各种犯罪行为的出发点。

通过设定行为作为“类”的概念，并以之作为犯罪理论的出发点，而将构成要件符合性、违法性及有责性等作为行为的特性并以之作为“种”的概念，从而建立了范畴论的犯罪论体系。

由于刑法中的行为并非单纯的不具备任何法律意义的行为，犯罪的构成要件也不是抽象的犯罪类型，因此，范畴论的犯罪论体系自其产生之后受到了一些学者的批判，刑法理论上开始出现以目的论犯罪论体系代替范畴论犯罪论体系。

“目的论的体系（teleologische Systematik)，此乃由于一定之目的观，而赋予事物一定秩序之体系也。

例如，以构成要件之概念为始所构成之犯罪论体系，即为目的论的体系。

”{21}(P.84)显然，目的论犯罪论体系，是指以构成要件概念为基础，从构成要件符合性为出发点，来确定犯罪论的体系。

因此，犯罪论体系的起点不应该是作为刑法基本范畴的行为，而应该是构成要件。

目的论犯罪论体系并不否定行为在刑法中的核心地位和要意，只不过在此行为作为构成要件的核心要素而非独立于构成要件之前的要素存在。

现代各国刑法基本上都采用目的论犯罪论体系。

我国刑法犯罪论体系中，构成要件当然更是犯罪论体系的核心。

所不同者，我国刑法构成要件统合了大陆法系犯罪论体系中的违法性和有责性，后两者紧密地融合在犯罪构成各要件之中。

所以，我国刑法犯罪论体系同样是目的论的。

目的论的犯罪论体系要求并决定了犯罪论体系应该是实质而非形式的。

如欲贯彻刑法的法益保护目的，并发挥法益对刑法构成要件的解释作用，体现刑法作为法益保护法的特点，刑法中的犯罪论体系理应是实质的目的论的体系，而不是范畴论的体系，也不是形式的目的论的体系。

（二）刑法规范在适用中是先行的裁判规范刑法规范究竟是防止国家刑罚权行使的恣意性，保护国民的自由人权的行为规范，还是需要法官的裁量适用，只能将认为有处罚必要性的行为当作符合构成要件的行为，以将构成要件的作用限定在保护国民合法利益即法益的范围内的裁判规范，这决定着对犯罪体系究竟是采取形式的犯罪论还是实质的犯罪论。

在静态上，即让一般人了解法益价值的层面上，刑法规范当然首先是行为规范。

刑法规范的目的是为了使社会上的一般人了解法益的价值，即了解刑法允许人们做什么，禁止人们实施哪些侵害法益的行为。