中国法制史笔记归纳

法律史专题第一讲国家与法的起源文化人类学角度的“法律”有普遍知晓的规范有专门的解决纠纷的机制有专门处罚违规的机制原始习惯与法一切动物都具有生存与繁衍的行为模式人类是社会性动物人类依靠大量后天学习获得的行为规范来组成社会，这些规范称为“习惯” 在社会生产力发展的推动下，由习惯到法律的演变经历了很长的时间国家与法起源的动力与驱动机制祭祀的作用至高神地位的抬升，融合各血缘部落仪式的繁缛化——成为最重要的行为规范——“礼”专业祭司集团的形成触犯禁忌（塔布）——最古老的犯罪战争的作用集中指挥——专制君主权力的来源战场纪律成为重要的规则战俘成为劳动力来源对于战俘的伤害与标记成为刑罚的来源“刑起于兵”部族首领的地位不断强化象征杀戮权力的斧钺——演变为国王的象征俘虏与奴役早期法律的特征全凭口头传诵记忆——保存于贵族或祭司之口——“秘密法”时期内容庞杂，夹杂生活习惯、神话传说各部族之间差异极大，外来人无法知晓当地法律没有统一的执法机构成文法的前提人口流动导致的部族人口杂居，外来人口逐渐取得经济及社会地位，形成公开并统一法律的社会压力文字的普及，成为人与人而非仅仅人与神的信息交流媒介出现政治强权，军事占领下的强行统一法律中国古代成文法法典以律为名的意义原指以竖笛定音转指音律，因其不以人意志为转移，也可泛指自然规律。

“律”表示法典，具有不可任意更改的含义。

中国独角兽的传说源流《墨子》一书提到楚国有以羊定案。

大约在战国时期形成獬豸的传说。

后世独角兽传说的两个分支：（1）镇墓兽（2）法官象征法律史专题第二讲法律的体系法律演进的图示不同的法律体系的动因梅因描绘的法律进化图谱：习惯——成文的习惯法——法律的拟制——衡平——立法（制定法）中国的例外：战国开始的成文法（制定法）传统一般的“定律”法典化程度与政治集权程度成正比，与政治权力分散程度成反比法典化程度与文化知识集中程度成正比，与文化普及程度成反比法典化程度与职业文官制度成正比，与法官专业化程度呈反比中国古代律令体系“律”，反面、消极、处罚性的法典。

“令”与“领”字同义。

具有引导、教育的意义。

正面、积极、引导性的以规定国家政治及社会生活各方面的制度为主的法典。

“律以正罪名、令以存事制”。

皇帝发布的单行法规秦汉的“诏令”。

本朝有效→被认为具有永久普遍性的编为律。

唐代的“敕”。

仅有临时、特定效力→定期编为“格”，具有永久、普遍的法律效力。

宋代的“敕”。

时常发布的为“散敕”，一般几十年一次“编敕” →成为法典金元的“条格”。

直接具有永久、普遍的效力。

明代的“条例”。

明初为本朝有效的单行法规，1500年后编为《问刑条例》，具有永久性效力。

法律史专题第三讲国家与法的纠缠马克思主义国家观国家是“从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量”国家是对人的自由本性的“异化”。

这种“异化”集中表现为国家与个人之间的利益冲突。

国家将人们被动地服从社会自然分工的消极作用制度化和法制化。

行政官僚实际上是国家中的一个“特殊的闭关自守的集团”，具有超越国家的“普遍利益”之上的“特殊利益”。

——如何从社会“劫持者”转变为“管理者”、进而转变为“合同受托管理人”？法治的关键实质：控制、进而制约国家机构本身的集团利益。

途径：1.分权——体制外与体制内2.财政控制3.外部监督中国古代的“德主刑辅”集权下的“三权分立”唐代的决策分权宪政的开始中国历代贵族制度基本特点（1）并不垄断、甚至不直接参与政治统治（2）往往没有直接统治的地域，仅有固定经济收入（3）贵族往往采用“减等继承”制度，几代以后失去贵族身份特权阶层之二：职业官僚形成于战国时期，来源于游士以及书吏。

向平民开放的非世袭特权阶层秦汉以俸禄数量划分等级魏晋后九品等级。

一般七品为基层主管、四或五品为部门主管，三品以上为地方及中央部门主管享受八议、上请、官当、赎等法律特权具有各级别的生活待遇标准制度特权阶层之三：士大夫汉代确立的察举及辟召制度，选拔读书人为官僚魏晋南北朝的“九品中正制”隋唐科举制度后正式形成经过统一考试、具有出任官职资格的读书人集团享有特权：不受体罚，不承担徭役，可委托代理诉讼，一定生活标准等等。

平民阶层农：没有特权身份的农村人口。

需要承担赋税与徭役，必须申报户口，不得自由迁徙工：往往编为特别户籍，承担无偿为政府服务制造的义务商：明以前往往被规定特殊户籍，有歧视性待遇贱民阶层之一：依附人口具有与主人人身依附关系的特别户籍人口唐代“部曲”。

不得离开主人，主人可成家庭的“转易”，不可侵犯主人，主人即使杀死仅徒一年。

与平民侵犯各增减一等。

明清“雇工人”，大多与主人有“靠身文书”，确立为“义男”、“养女”。

与平民侵犯“同凡”，主人杀死仅徒二年。

贱民阶层之二：奴婢汉以前罪犯均为官府奴婢。

官府勤杂“隶臣妾”。

汉以后逐渐减少。

私人奴婢：（1）唐宋法律地位“资财”、“畜产”，无人格。

与平民侵犯加减二等。

主杀奴徒一年。

（2）明清法律无明确定位。

平民不得蓄奴，平民与奴婢相侵犯无加减法。

主杀奴徒刑。

奴婢可有家庭，有财产，有可能被解放，跟从主人姓氏。

贱民阶层之三：贱业从事者倡、优、皂、卒。

即色情与政府勤杂从业者。

因违背最基本的孝道而遭社会唾弃，为习俗上之贱民。

业内通婚。

法律的歧视待遇：脱业三代后才可参加科举考试。

小结：中国古代身份法的特点身份的划分与宗教、种族（在少数民族皇朝统治时期为例外）、财富无关身份的确定主要依靠政权的设定部分允许身份合法（甚至非法）转换法律史专题第五讲亲属法中国古代亲族范围直系：己身上溯高祖、曾祖、祖、父，下至子、孙、曾孙、玄孙，合为九代旁系：同高祖以内的所有亲属构成旁系，号称“九族”宗亲、外亲、姻亲三大类。

亲属的等级以为其去世时应穿着的丧服为标志，“服制”。

共划分5个等级，号为“五服”亲族的法律效力刑事上的连坐（缘坐）与容隐亲属身体侵害严格按照亲疏、尊卑、长幼进行加减处罚亲属财产侵害则按照亲疏逐级减轻处罚民事继承与“立嗣”，亲属先买权行政法上的户籍、回避、任子、恩荫等制度宗族组织宗族：由各个同姓同宗家庭组成的社会团体。

编修宗族谱牒设置族产：有近代民法“法人”意义的独立财产。

号为“义庄”、“祀田”等等。

其制度由范仲淹首创。

族产主要由族人捐赠设立，出租外姓佃户耕种，收取租谷。

收益用于（1）救济族人（2）兴办教育（3）祭祀祖先。

制定家法族规定期祭祀祖先婚姻制度一夫一妻多妾制成立要件：父母之命、媒妁之言程序要件：六礼与三礼解除婚姻要件：男方单方面解除婚姻“七去”不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言、窃盗。

限制条件为“三不去”：有所娶无所归、与更三年丧和前贫贱后富贵。

“义绝”与和离敦煌出土文书乡百姓某专甲放妻书一道盖须伉俪情深，夫妇义重。

幽怀合卺之欢，叹司……牢之乐。

夫妻相对，恰似鸳鸯双飞；并首花颜，共生两德之美。

恩爱极重，二体一心。

死同棺椁于坟下。

三载结缘，则夫妇相和；三年有怨，则来作仇隙。

今已不和相，是前世冤家；反目生嫌，作为后代增嫉。

缘业不通，见此分离，聚会二亲。

夫与妻物色具各书之已归。

一别相隔之后，更选重官双职之夫。

弄影庭前，美逞琴瑟合韵之态。

解缘舍结，更莫相谈。

三年衣粮，便畜献柔仪。

伏愿娘子千秋万岁。

时次某年月日小结：中国亲族法特色集中于父系的亲属划分等级划分细致亲属关系中突出的“相对性”原则有意忽视家庭财产的规范小结：婚姻法趋向于严格的一夫一妻制当事人意愿决定原则夫妻财产的分离制亲属关系的单纯化法律史专题第六讲犯罪与刑罚文化人类学上刑法的性质实现社会规范的极端手段作为祛除仪式出场的刑罚刑罚针对的是文化的价值观念战国秦汉刑罚一般特征肉刑为主刑劳役刑为附加刑,终身为国家奴隶死刑的种类繁多，“夷三族”“坑”与“屠”汉文帝废肉刑公元前179年废除夷三族以及“收孥”（将罪犯女性亲属收为官奴婢）。

公元前167年汉文帝废肉刑：（1）黥刑为髡钳城旦春五年，改劓刑为笞三百，改斩左趾刑为笞五百。

（2）设定劳役刑的刑期。

以后景帝进一步减轻笞刑数目。

刑罚制度改革意义废除原始刑罚，走向文明确立“教育刑”观念为新的刑罚体系开辟道路隋唐以后刑罚制度五刑二十等“正刑”。

枷号“加不至死”，“二死三流同为一减”笞：10-50下，10下一等杖：60-100下，10下一等徒：1年到3年，半年一等（附杖，刺字）流：2000里到3000里，500里一等（配役，充军，发遣）死：绞、斩（凌迟）定罪量刑的基本原则基本原则：严格按照行为人双方的社会贵贱等级和血缘尊卑关系定罪量刑。

以下犯上、以卑犯尊加重处罚，反之减轻处罚。

亲族间侵犯人身，由疏至亲逐级加重；侵犯财产则由疏至亲逐级减轻。

中国式的绞刑对男犯的绞刑小结：中国古代刑法的特点注重对于伦常的保护注重处罚犯罪的意识刑罚体系的人道化倾向法律史专题第七讲财产法“财产法”概念财产：为满足人类生存需要的生产资料和生活资料财产法：调整财产关系法律的总称调整静态状态下财产关系，所有权以及具有占有、使用、收益权利的法律调整动态状态下财产关系，有关契约、担保、继承等等财产转移、或被设定负担的形态及其过程的法律财产法的政治经济学性质恩格斯：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为，用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。

这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。

”近代民法的源头——欧洲法律“生产与交换”条件的强化中国等地区财产法——“生产与分配”条件的强化中国古代所有权制度作为“部落所有制”的“井田制”一般不准买卖战国至唐代的私有土地以承担赋税而得到承认的私有土地：鲁“初税亩”——秦“黥首自实田”——唐“两税法”通过国家授予的私有土地：秦汉爵位授田制——西晋占田制——北朝隋唐均田制对于私有土地设定维护道路义务历代对于私有土地规模的限制秦汉的爵位限制：“强宗豪右，田宅逾制”西汉的“限民名田”与“王田”西晋“占田制”、隋唐“均田制”两宋的“限田”金元明清“不立田制”的时代无主土地“溥天之下，莫非王土” 原则明朝建立后，才真正确立了无主土地按先占原则归开荒耕种者所有遗失物西周——秦汉：公告10日无人认领“大者公之、小者私之” ，无报酬唐宋：公告30日后由官府保存，一年后无人认领没官。

无报酬。

明清：公告30日，无人认领归拾得人。

认领应支付1/2价值为报酬漂流物唐宋：江河可得2/5为报酬；余水1/5为报酬。

公告30日，无认领者，归打捞人。

明清与遗失物处理相同埋藏物唐宋：在自己及国有土地内发现均归发现人所有；如果发现的是古器钟鼎之类形制特别应“送官酬值”；在他人土地发现“合与地主中分”明清：“官私地内掘得埋藏之物者，并听收用。

若有古器钟鼎符印异常之物，限三十日送官，违者杖八十，其物入官。

”中国古代的契约“契”：为记事在竹木片刻出刻痕（右为基诺人刻木记事）“约”：记事的绳结民间交易一般以口头形式，以“契约”为履约的提示物一式两份的“券”纸写契约与“合同”晋以后普遍用纸张写契约沿袭原有“破券”习惯大多为一式两份形式骑缝记号“合同”后世商事契约大多为有副本的“合同契”，因此被称为“合同”签署的习惯“下手书”——在竹木简侧面亲手刻记号或画痕迹“画指”——两晋至唐代的习惯（见教材181页）“画押”——花体字签名转变而来的记号掌印（手摹）——涉及人身的行为（买卖人口、休书等）契约的参加者当事人：一般居于经济强势地位者不签署，避讳，重新抬头或空格表示尊重中介：市侩、牙人、中人。