关于中国宪法司法化第一案引出的几点思考

关于“中国宪法司法化第一案”引出的几点思考[论文摘要]关于齐玉苓的案件引出的“中国宪法司法化第一案”空前激活了中国的宪法学界，本文在不否定最高法院《批复》的合理性基础上，驳斥众多观点后得出该案不是宪法的司法化，而是宪法在个案中的论证，本文又从该案的背后揭露了炒作的真正原因，从而显现出了中国宪法体制的弊端，针对该弊端笔者作出了中国宪法司法化制度建设的一些构想。

[关键词] 宪法司法化违宪审查宪法的适用宪法论证效力优先原则背景提示1990年，山东藤州八中应届毕业生齐玉苓考上了一所中专，但录取通知书却被同学陈晓琪及其父亲陈克政与所在中学共谋攫取。

陈冒齐之名上学和工作直至1999年。

1998年7月，齐知道了真相，于是就以陈晓琪、陈父以及原所在学校为被告提起了诉讼。

枣庄市中院一审认定陈晓琪，侵害了齐玉苓的姓名权，判决停止侵害，被告向原告赔礼道歉，并赔偿其精神损失金35000元。

齐玉苓不服，向山东省高院提起上诉。

山东省高院就此案向最高人民法院请示，最高院作出了批复，指出：在此案中，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

2001年8月23日，山东高院终审判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害，陈晓琪、陈克政、济宁商校、藤州八中、藤州教委向齐玉苓赔礼道歉：齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的直接损失7000元有陈晓琪和陈克政赔偿，济宁商校藤州八中、藤州教委承担连带赔偿责任；齐玉苓因受教育的的权利被侵犯所造成的间接经济损失由陈晓琪、陈克政赔偿；济宁商校藤州八中、藤州教委承担连带责任；陈晓琪、陈克政、济宁商校、藤州八中、藤州教委赔偿齐玉苓精神损失费50000元。

自从最高院针对齐玉苓一案所作的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（以下简称《批复》）发布后关于宪法司法化的问题，再度成为宪法学界一大热点问题，不少学者给予高度评价认为此案是“宪法司法化第一案”开创了“我国宪法司法化的先河”与此同时，也有一些学者对此保持高度的冷静和理性，但无论如何，人们对此案的关注，说明在今天宪法司法化的问题已摆在我们面前的一个不容回避的问题，但从学术界不同的观点和争论中，也说明在对宪法司法化问题的理解和认识上，尚有许多理论问题需进一步研究和探讨。

一、批复的合理性秉承法条主义的立场，我们先看《教育法》能否回应此案？《教育法》第9条第1款规定：“中华人民共和国公民享有受教育的权利和义务”第81条规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失损害的，应当依法承担民事责任”。

显然该案因该可以在《教育法》中找到依据，不过就本案之侵权行为发生在1990年，而《教育法》是1995年9月1日开始实施的，法院依法律不溯及既往的原则，不适用《教育法》来裁判此案，算是符合法理的。

有的学者认为，此案是普通的民事侵权案件，解决民事侵权案件的基本方法，就是在现行法上寻找“请求权规范基础“（简称请求权基础），即寻找可以支持一方当事人向另一方当事人提出主张的法律规范。

该学者认为受教育权应当被认为是侵权行为法中类型化的权利，承认原告所受的损失不能用姓名权来解释，也不能以此为由引入宪法基本权利，类型化的权利本来就包含不了随社会发展不断出现的新型权利，而大陆法系国家的侵权行为法，并不以侵犯类型化的权利为限，他认为法官在裁判此岸时，在没有穷竭侵权行为法的救济之前不必动用宪法。

①我认为该学者的观点未免太片面了，所谓受教育权并不是随社会发展不断出现的新型权利，而是早已在我国宪法中注明了的一项基本权利。

在最高法院作出法释[2005]25号批复之前，最高法院民一庭就该案件涉及的“受教育权是否是民事权利”问题发出（1999）民他字第（34）号函，征求专家意见。

我国著名民法专家梁慧星教授认为：“认为受教育权不宜解释为民事权利，主要理由是，什么是民事权利，什么不是民事权利，应当以民事法律的规定为准。

当然首先是以各种民事权利，不应在民法通则之外轻率地承认所谓“受教育权”为民事权利。

②二、该案是否是宪法司法化最高人民法院民一庭庭长黄松友称：“这一批复创造了我国宪法司法化的先例，”认为这是“中国宪法司法化第一案”③许多学者专家为之一时欢声雷动，此案真的是“首开宪法司法化的先河吗？”虽然批复具有合理性，但这仍不能成为“宪法司法化”的理由。

（一）什么是宪法司法化从现在比较普通的认识来看，宪法司法化，主要是指宪法作为法院裁判此案件的直接法律依据，而法院直接以宪法作为裁判案件的依据。

宪法司法化这一话语在纯理论意义上具有两个纬度：④一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用试引用宪法条文作为裁判的依据？在这种意义上宪法司法化意味着宪法的司法适用。

这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不适用宪法条文作为裁判依据，无疑权利保障成为一纸空文。

⑤因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。

也有学者从宪法作为法的形态之一的特征出发，认为法律效力的基本表现在于司法适用性，故宪法作为法具有法律效力，也不能除外。

病人为先噶的演进与改善需要其在司法实践中不断被检验和修正，宪法司法化无疑使宪法能与时俱进充满活力。

宪法司法化的第二层是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪疑义的法律规范的合宪性问题进行审查作出判断。

这涉及到司法机关有否违宪审查权的问题。

这无疑已经不是一个技术命题，它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架，甚至包括历史传统和文化观念等层面。

一般而言，违宪审查权的行使关涉到两个宪法问题。

即宪法的解释权和监督权。

当然从某种意义上讲，宪法的解释权和监督权是相互印证的。

司法机关行使违宪审查权，首先必须对宪法进行必要的解释，即何者为宪法正义之真正含义。

按照哲学解释学的基本理论，这种解释无疑是具有开放性的，使宪法变迁得以发生，从而可能实现判决的具体语境下的个案公正。

但是问题在于，司法机关行使违宪审查权是否有其理论基础和技术基础。

在理论上，司法机关是否具有违宪审查涉及到一国权利配置的格局，比如说三权分立还是议行合一。

在技术上，司法机关的法官们是否有足以使险症理念得以准确阐发的素质，包括知识结构、人格和职业精神，无疑是对司法公务人员的选拔机制提出了较高的要求。

（二）这根本不是什么宪法司法化首先这不是一起违宪审查事件，“违宪”仅仅指的是法案违法宪法⑥。

申言之，宪法是规定人民与政府之间关系的根本大法，传统的宪法理论认为，人民对于政府有一种消极的防卫权，政府不得制定侵犯人民基本权利和自由的法律，否则就是“违宪”。

可见违宪的主体只能是政府，因为只有政府才有立法权，才有违宪的“资格”，违宪的内容，是法律侵犯了宪法赋予的基本权利，所以该案不是违宪审查案件。

再者，《批复》中明确指出：“侵害他人受教育的权利应承担民事责任，而不是宪法责任。

”按照宪法学的有关理论任，宪法的司法适用性，是指运用宪法的条文或者有关规定处理具体的纠纷，而一旦进入这样的程序，从理论上说，其性质就由普通诉讼转变为宪法诉讼，败诉的一方承担的首先应是宪法责任。

而《批复》将责任定性为“承担民事责任”所以该案也不是宪法在司法上的适用。

三、这是个宪法论证问题我们知道宪法（至少是成文宪法）知识一份具有纲领性和抽象性的文本，它没有也不能对具体义务作出判断。

甚至可以说宪法只是所有法律的精神和价值渊源的归属。

在司法判决中引用宪法，它的意义不在于适用，它对整个判决提供的只是一种价值立场的论证，是对法官在没有具体法律规定而必须客观行使自由裁量作为的一种合法性论证或追认。

就象有些国家在判决中引用一些宗教和伦理上的格言一样，宪法的引用使一份判决表述在逻辑和结论上不至于陷入合法性和正当性的危机之中。

然而，即使这样，一份直接诉诸宪法条文的司法判决无疑也是“法官造法”。

因为在法官对自己判决论证过程中，如何将宪法的价值准确应用到判决表述的逻辑之中，使之在论证上不存在瑕疵，显得十分重要。

但是要想做好这点，法官们笔削尽可能地在宪法条文与具体争议之间直接建立起一种超越具体法律的映射关系。

无疑，这对法官们提出较高的要求。

至少在知识上和信仰上是如此。

因此当法官们，小心翼翼地回避了宪法司法化关于违宪审查的敏感命题并一厢情愿认为宪法司法适用仅限于技术处理层面之余，依旧没有回避如何在大学的宪法权利与具体的权利界定之间建立适当的勾连关系，而在这个过程中，如何正确理解和阐释宪法条文显得至关重要。

这又使宪法的司法适用性问题陷入了理论上合法性的境地。

重要的是，宪法条文所包含的价值目标往往具有超越时代的纲领性特征，即宪法上的权利本质上是一种抽象具体语境的权利。

它需要具体法律将其语境化和相对化。

在具体法律的制定过程中，利益主题的较量过程无疑就是宪法权利具体化的过程，它决定了宪法权利在具体语境中的实现程度。

而在没有具体法律规定下，给法官判决提供支持的无疑是抽象的宪法权利。

虽然它对判决结果提供了价值上的论证，但是这种论证只是方向性的论证，对判决结果在宪法权利的实现程度上并未提供客观的合理性论证。

这种所谓宪法论证作用并非在适用宪法。

此案，也正如梁慧星教授所言最高法院的《批复》只是对宪法关于受教育权的规定作为解释的依据，所采用的解释方法是合宪性解释，而与所谓的“宪法司法化”无关。

⑦四、“宪法司法化第一案”背后隐藏着什么宪法司法适用问题长期以来没有几个人重视，最近几个月火了起来，除了媒体的炒作以外，也必然有其复杂的原因：（一）根本原因1、现行宪法颁布生效已近20年了，但由于立法滞后，宪法确认和保障公民基本权利中有些仍没有具体法律予以落实，至今还停留在纸面上。

这些基本权利最明显的平等权和言论、出版、结社自由、就拿平等权来说，我们社会中男女不平等、城乡不平等、受教育机会不平等以及性别歧视、年龄歧视、出生地歧视等种种情况合法地存在的情形还比较普遍。

宪法虽然肯定了“法律面前人人平等”、男女平等等权利，但实际上并没有必要的立法来保障公民的平等权，当然也没有响应的立法来禁止有关领域本不该有的歧视行为。

2、以人民代表机关为主体的宪法监督制度缺乏足够的可操作性，有宪法监督权的主体不切实行使此权，想行使此权的主体在法律上又无权行使此权，这种情形造成了一些很难与法治社会相容的问题，其中较突出的是司法缺乏应有的独立性，法律和法院没有必要的权威，使得社会很大程度上有法不依，法律规定的权利得不到有效保障，法制同一不起来。

3、政治体制（包括司法体制）改革相对滞后。

改革开放20多年来，我国经济体制发生了革命性变化，但是政治体制改革比较缓慢，已日渐落后于社会经济生活的发展。