再论宪法司法化——对最高人民法院关于齐玉苓案批复的理解
违宪审查 宪法适用 宪法司法化——从齐玉苓案引发的讨论谈起
在齐玉苓案 因最高人 民法院于 ２ ０ 年 ８月 １ ０１ ３日公 布 了
所进行的具有 法律 意义 的审 查 和处理 。具 体分析 这一 概念 ，
主要包括 以下要点 ： １ 违宪审查 制度 的主体是特 定的 国家 机 （） 关 。从理论上分析 ， 有 可能 是立 法 机关 ， 就 司法机 关 ， 行政 机
笔者认 为有廓清 三者概念 的必要 。
一
、பைடு நூலகம்
违 宪 审 查
违宪 审查 制度是指 为 了保 证宪 法得 以 有效 实施 ， 裁定 并
合 法的权利确 实受到 了陈等 的不 正 当侵犯 ， 因此 而产 生 了 并
一
处罚违 宪行 为的一 项根 本 的宪法 制 度 ， 是保证 宪法 得 以实施
的有效手段之一 ， 违宪审查是宪法 学研 究的核心 问题之一 ， 近
宪法适 用 宪法 司法化
李 境
从 齐 玉芩 案 引 发的讨 论 谈起
（ 共 宣城 市委 党校 ， 徽 宣城 ２ ２ ０ ） 中 安 ４ ０ ０
摘
要 ： 究审查是指特 定的国家机关对某项立 法或某种行为是否合 究所进行 的具有 法律意 义的审查和处理。 宪法只有适 违
用后 ， 才能体现其价值和生命 力。宪法司法化 ， 主要是指 宪法可以像其 它法律 法规 一样 进入 司法程序 ， 直接作 为裁判 案件的 法律
维普资讯
２０ 年 ８ ０６ 月
皖西 学 院学 报
Ｊ ｕ ｎ ｌ ｆ ｅｔ ｈ ｉ ｉｅｓ ｙ ｏ ｒａ ｓ Ａｎ ｕ Ｕｎｖ ｒｉ ｏＷ ｔ
Ａｕ ．， ０ ６ ｇ ２０
第 ２ 卷第 ４ ２ 期
宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题
宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题如果说齐玉苓案是20XX年的中国第一大案，其实也并不为过。
虽然该案没有非常重要的人物，也没有多大的标的，但它却是中国法治建设的一个里程碑，因为它对中国宪法的一些传统观念提出挑战，为宪法司法化开辟了一条道路，是宪法实施的一种新探索。
对于这个案件，褒贬不一。
但总的说来，学界还是肯定的多。
本文将该案涉及的有争议的宪法问题归纳为六个大的方面分别加以讨论。
一、宪法是否调整私法关系一种比较有代表性的观点认为，宪法是公法，公法不可以调整私法关系。
齐玉苓与陈晓琪之间的纠纷是私人之间的纠纷，因而最高人民法院的司法解释和山东省高院的判决是用公法来调整私法关系，违反了公法私法划分的理论。
但是，也有学者认为“那种认为宪法仅仅是公法的时代早已结束”.无论是在大陆法系还是英美法系，公法、私法的划分都是事实。
宪法属于公法范畴也是不争的事实。
但是第一，公法与私法的划分也是发展变化的，它们的界限不是绝对的，而是相对的。
在19世纪，经济活动的主体主要是个人，即使国家要参加经济活动，也不是作为国家权力的代表，而只是像个人一样，是民事平等关系的一方。
20世纪以来，随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张，在法律领域中出现了“法律社会化”的现象，结果促使公法和私法之间相互渗透，两者的界限有时模糊不清。
作为经济活动主体的，除了个人，还有国家机关，以及无数拥有强大经济、政治势力的，介乎国家和个人之间的团体、组织——其中最典型的是各种组织以及工会。
经济活动主体的改变必然会影响公、私法划分的基础。
公、私法之间的相互渗透主要体现在以下几个方面：（1）私法的公法化。
有些法学家所讲的公法对私法的“侵入”、“吸收”或“改造”等，大体上就是指私法的公法化。
由于国家对社会、经济生活干预的加强，私法日益受公法控制，私法的传统概念、制度、原则发生了重大变化。
许多按照传统是典型的私法关系，如主和工人间的雇佣关系，一直是由民法调整的，但进入20世纪后，这种关系的某些方面已经发展为国家、和工会之间的复杂关系，由较新的劳动法所调整。
关于我国宪法司法适用的思考——再从“齐玉苓案”说起
关 于 我 国 宪 法 司 法 适 用 的思 考
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再 从 “ 玉苓 案 ”说 起 齐
沃丽娜 韦 艳
南京 ２ Ｏ４ ） １Ｏ ６
（ 南京大学法学院，江苏
【 摘 要】虽然如今距 齐玉苓案 已有十一个年头，但有关宪法司法适用的讨论始终未淡出人们的视线。没有司法适用 ，宪法只能停 留在纯粹 的理论层面， 国家就不可能实现 宪政 。但是 目 前宪法司法适用在我国仍然存在着许多的障碍 ，不可能一蹴而就。本文将从本国实际出发对宪法司法适用概念、宪法 司法适用 争论 、宪法司法适用困境、宪法司法适用出路这五个方面进行探讨。 【 关键词】宪法；司法适用；齐玉苓案
论 界 对 此 虽 有 欢 呼 鼓 吹 者 ， 但 有 力 的 理 论 支 持 却 并 不 多 见 ， ｌ的 确 ３
及社会 生 活 中发挥 作用 ，而不 必通过 其他 部 门法 （ 普通法 ） 为 宪 即 作 法实 施 的中介 。因为 宪法作 为 国家 的根本 大 法 ，它所 规定 的 内容对 于部 门法 所调 整 的社会 关 系具 有指 导意 义 。这决 定 了人 民法 院在 审 理具 体 的案件 时 ，有 适用 宪法 条文 的可 能性 和必 要性 。宪 法和 其他 法律 部 门一样 ，作 为法 的 一种 类型 ，应 当具 有直 接 的法律 效 力 。在 排除 了部 门法 适用 的 可能 性和 必要 性之 后 ，宪法 得到 适用 ，是独 立 的发 挥作 用 的 ，不存 在部 门法 之 法律 效力 参与 的情形 。 对 此 笔 者 比较 赞 同肯 定 说 ， 由于 普 通 法 律法 规 不 可 能 包 罗 万 象 、完美 无缺 ，因此 ，许 多权 利实 际上 并未 得到 具体 化与 量 化 。譬 如宪 法 虽然肯 定 了 “ 法律 面前 人人 平等 ”、 “男女平 等 ”等平 等权 利 ，实 际上 却缺 乏必 要 的立法 来 保障 公 民的平 等 权 。 有 学者 统 计 宪法 所规 定 的公 民基 本权 利多 达 ｌ 项 ， 由法 律具 体化 规定 了的只 有 ８ ９ 。 ＿ 这 种情 况 下 ，法 官 只有求 助 于普 通法 律 法规 的 源头 即 宪 项 ｌ在 。
齐玉苓案与宪法的司法适用
齐玉苓案与宪法的司法适用齐玉苓案与宪法的司法适用在齐玉苓案因最高人民法院于2001年8月13日公布了法释「2001」25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》而尘埃落定之时，“宪法司法化”的概念和话题成为法学界和法律界讨论的一大热点。
什么是“宪法司法化”？宪法司法适用的必要性何在？我国法院适用宪法的条件是什么？齐玉苓案中是否适用了宪法？等等这样一些问题被许多人似是而非地或者似懂非懂地议论着。
本文拟对本案所涉及的关于宪法司法适用问题发表一点自己的看法。
一、宪法司法化与宪法适用在关于齐玉苓案的讨论过程中，“宪法司法化”1这一概念屡屡出现于报端，成为一个时髦的词语，一些法学家或者法律家在谈话或者发表的论文中探讨和分析宪法司法化的含义和必要性问题，媒体在报道齐玉苓案时使用的概念也是“宪法司法化”2，有的甚至将齐玉苓案誉为“中国宪法司法化的第一案”3，有的认为最高人民法院的批复“创造了宪法司法化的先例”4.关于“宪法司法化”这一概念的含义，以及法院在审理具体案件过程中适用宪法是否就是宪法司法化，使用这一概念的法学家或者法律家均没有作出说明。
我认为，“宪法司法化”这一概念以及由这一概念引申出的含义是不准确和不确定的，容易引起人们的一些误解：第一，宪法在司法过程中的适用性只是宪法保障中的一个环节。
在一国，宪法保障制度包括宪法的政治保障、经济保障、文化保障、法律保障等诸多方面；即使在宪法制度和法律制度上保障宪法实施的措施和方法也是多种多样的，包括宪法中规定宪法的根本法地位、立法机关制定法律将宪法规定具体化、法律的有效实施、违宪审查制度等。
而“宪法司法化”这一概念容易误以为宪法只有通过司法制度才能得以保障实施，而忽视保障宪法实施的其他制度。
第二，宪法在司法过程中适用只是宪法适用的一种。
世界上，宪法适用的制度和方法也是多种多样的，可以说没有完全相同的两个国家，而只有大体相同的国家5.一般说来，英美法系国家通常采用由普通法院在审理案件过程中适用宪法的做法6；德国等大多数大陆法系国家采用由宪法法院适用宪法的做法7；法国采用由宪法委员会适用宪法的做法8；社会主义国家采用由最高国家权力机关适用宪法的做法9.而“宪法司法化”这一概念容易使人误以为世界上所有国家的宪法适用都采用美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法。
齐玉苓案宪法适用的法理思考
齐玉苓案宪法适用的法理思考——受教育权的性质与公民基本权利保护的法律研究宋春雨源自：人民法院报受教育权的性质受教育权受到侵害是齐玉苓提起诉讼的理由之一，人民法院是否支持齐玉苓受教育权受侵害的赔偿请求，首先要解决受教育权的性质问题。
关于本案中受教育权的性质，存在截然相反的两种观点。
一种观点认为，受教育权有双重含义，既是宪法权利，也是民事权利。
①受教育权是指公民享有的在各类学校、各种教育机构或通过其他途径获得文化科学知识，提高自己科学文化水平的权利。
受教育权包括公法意义的受教育权和私法意义的受教育权，私法上的受教育权乃是对传统民法人格权的丰富、完善与发展，宪法规定公民受教育的基本权利并不影响其作为民事权利存在。
②民法通则对民事权利的规定采取非法定主义，不一定有规定的权利才保护，如隐私权，如确实有损害后果发生的，也应保护，法律没有规定受教育权，应通过解释法律来补充法律漏洞。
③在现代社会高度社会分工的情况下，受教育已成为个人生存和发展的必要条件，而民法上的受教育权正是现代社会人格权的丰富与发展。
私法意义的受教育权本质上是平等权和自由权，其实质为民事权利。
另一种观点认为，受教育权不是民事权利，而是宪法权利。
①我国民事法律没有受教育权的规定，民法理论上也没有受教育权的概念。
国外的民事立法和理论均没有将受教育权作为民事权利的情形。
受教育权是一项宪法权利，是宪法社会权利的内容。
②如果将受教育权作为一种民事权利，就需要对其内涵外延作出界定，而事实上这种界定是非常困难的。
一种作为民事权利的抽象的受教育权不仅在实践中没有意义，在适用上也势必造成混乱。
③否认受教育权民事权利的性质不等于对本案涉及的情形不予保护。
事实上，本案中齐玉苓失去受教育的机会，可以作为陈晓琪等侵害齐玉苓姓名权的损害后果来考虑，同样可以使齐玉苓的权利得到救济。
受教育权作为一个法学概念，属于宪法学的范畴，它一般规定于宪法典中，如我国宪法第四十六条，“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。
宪法司法化理论与制度生命力的重塑——齐玉苓案批复废止10周年的反思
宪法司法化理论与制度生命力的重塑——齐玉苓案批复废止10周年的反思宪法司法化理论与制度生命力的重塑——齐玉苓案批复废止10周年的反思近年来，宪法司法化理论在我国法治建设中扮演着至关重要的角色。
尊重和保护宪法权威，强化宪法的地位和作用，对于构建社会主义法治国家、推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。
而中国宪法司法化理论在齐玉苓案批复废止10周年之际值得我们深思。
齐玉苓案是中国宪法司法化的里程碑事件。
该案于2000年引起了广泛的社会关注，中国政府对齐玉苓案提出的行政批复废止受到了广泛质疑。
齐玉苓案的废止引发了对宪法司法化的讨论和对中国宪法地位的关注。
然而，批复废止令的发布显然是对宪法司法化理论的一次挫败。
宪法司法化理论的核心是将宪法确立为最高法律，并赋予宪法以司法保护的功能。
宪法司法化体现了宪法与法治的本质要求，也是维护宪法权威和保障公民合法权益的必然选择。
宪法司法化的理论和实践在全球各个国家都取得了显著的成果，然而中国在这方面的努力却面临着诸多困难。
首先，我国宪法司法化理论在实践层面尚存在问题。
虽然我国宪法修订和宪法司法保护工作取得了一定成果，但与庞大的国情相比仍显不足。
许多规定仅停留在概括的层面，难以具体化和实际化，宪法的权威性和实效性有待进一步加强。
同时，立法和司法实践过程中还存在着一些宪法解释的问题，需要进一步完善宪法的解释机制。
其次，中国宪法司法化进程中的制度建设依然薄弱。
宪法是国家的根本大法，是国家各项制度的基础。
然而，在实际操作中，宪法在制度建设中的地位和作用并未得到充分的发挥。
宪法的实施和执行过程中，依法治国和宪法权威的原则常常受到侵害。
一些地方政府和行政机关对宪法的执行程度较低，宪法的地位和作用受到制约。
最后，宪法司法化理论的广泛推广依然面临挑战。
宪法司法化不仅仅是理论，还需要具体的实践和推广。
在推广过程中，一些宪法司法化的理论因技术性较强而遭到冷遇，限制了宪法司法化的实际进展。
关于齐玉玲案的一些看法
关于齐玉玲案的一些看法
作为“中国宪法司法化的第一案”，从此案的发生经过看，对于齐玉玲而言，关键之处在于法院是否支持其关于受教育权被侵犯的诉求，因为这决定了她可以得到的赔偿数额。
按照初审法院、二审法院对待侵权赔偿救济的，如果法院不支持，齐玉玲只能得到其姓名权的损害赔偿，即精神损害赔偿；若法院予以支持，齐玉玲就可以得到一切与其受教育权被侵害有着因果关系的物质损失、精神损失。
然而，由于民法通则没有规定受教育权，而此案又是一个民事诉讼案件，山东省高级人民法院故而认为法律的适用是疑难问题，向最高人民法院请求解释。
最高法院于是作出了此案的《批复》，认定陈晓琪等侵犯了齐玉苓依据宪法享有的受教育权。
此批复，乃直接针对二审阶段的齐玉玲案，因涉及具体争议点而备司法性质，其与最高法院另一类颇具立法色彩的司法解释迥异；并且，在当事的侵权一方是否应承担民事责任这一问题上，法院未以其他具体法律为依据而直接地、单一地适用宪法。
“齐玉玲案”被称为“中国宪法司法化第一案”，最高人民法院针对该案作出的批复也开创了中国宪法作为民事审判依据的先河。
但之后，最高院发布公告称，废止2007年底以前发布的27项司法解释。
包括最高院就齐玉玲案所做的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》法释。
与其他26项司法解释被废止理由不同，该司法解释只是因“已停止适用”而被废止，既无“情况已变化”，又无“被新法取代”。
我认为宪法作为根本法，应该被实施，没有司法化也就意味着与社会大众脱节，法院判案子不能用宪法，那如果公民的宪法权利受到了侵犯，又没有明确的法律依据去处理，如何得到司法救济？”。
从齐玉岑案看我国宪法司法化
从齐玉岑案看我国宪法司法化说起受教育论文style=“text-decoration: none; color:rgb(68,68,68)“ href="/thesis/list_15.html" target=_blank教育权，由齐玉岑受教育权被侵害案所引发的宪法论文style="text-decoration: none; color: rgb(68,68,68)" href="/thesis/list_82.html" target=_blank宪法司法化问题让人不得不重视。
受教育权是公民的基本权利，对于基本权利的保障方式，我国现行宪法没有明确的规定，但在具体的法律制度层面上以及实践中所形成倾向于相对保障方式，即表现为基本权利的具体内容和保障方式均由普通法律加以规定。
但齐玉岑案却改写修正了相对保障方式为直接保障方式。
这个案子开创了我国宪法司法化的先例，被誉为“中国宪法司法化第一案”。
这也表明了宪法权利不仅具有防范国家权力的效力，而且还具有防范私人行为的效力。
当某公民的宪法权利受侵犯时，他可以根据宪法所规定的基本权利为自己取得司法救济，拿起宪法的武器保护自己。
是的，我国公民依照宪法规定享有的基本权利，有相当一部分在司法实践中长期以来处于“睡眠”或“半睡眠”状态，公民的受教育权就是这样一种在宪法上有明确规定而又没有具体化为普通法律规范上的权利。
这个案子第一次打破了法院对此问题的沉默，旗帜鲜明地指出：公民宪法上所享有的基本权利，即使没有转化为普通法律规范上的权利，在受到侵害时也应当得到保护。
在过去几十年的宪政实践中，我们过分强调了宪法的根本法地位，忽视了其法律性，实质上抹杀了宪法的最高法律效力。
虽然学者中有人提出基本权利具有直接效力的制度构想，认为在没有具体法律规范时，法院可以直接依据宪法基本权利条款作出判决。
但这一构想难以打破由来已久的法院在判决中不直接适用宪法这一不成文的司法惯例。
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再论宪法司法化——对最高人民法院关于齐玉苓案批复的理解
8月13日最高人民法院针对齐玉苓案做出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育权利是否应承担民事责任的批复》，该《批复》开启了中国宪法的一个新时代，是我国宪法研究的一个里程碑。
对于该批复许多学者阐述了其重大的意义，这就是：宪法可以被作为法院裁判案件的直接法律依据，即宪法司法化。
诚然，该批复的深远影响是不容置疑的，但对于该批复的上述理解笔者颇有异议。
对宪法司法化上述理解的异议
宪法司法化一说本无可批驳，但将其理解为宪法可被直接引用于法院裁判案件似有不妥。
首先，宪法的本质特征决定了宪法不可作为具体案件的裁判依据。
宪法的高度抽象性决定宪法只能是对国家的根本制度和根本任务，对国家政治结构、经济制度、社会制度及公民权利义务做出最为本质最为精要的规定，只是对国家、社会、公民权利义务做出提纲契领的构建，具体细化的工作只能由各部门法来承担。
宪法的功能应在于宏观的构建一国法律体系，而不是具体调整法律关系。
由高度抽象性又可引申出宪法的原则性、纲领性和无具体惩罚性。
宪法的原则性是宪法无法做出具体细致的法律适用规定，是宪法很难被引用于具体裁判中；宪法的纲领性使宪法不但规制现在而且规划未来，规划未来的内容对于发生于现在的具体案件当然不适用；宪法的原则性决定宪法只作概括的叙述而无详细的规定，在具体引用时缺乏操作性，很难适用；宪法的无具体惩罚行使宪法在具体适用中出现法律真空：如果当事人行为违反宪法规定，其应承担什么法律责任，应受何种法律制裁？
其次，有必要对国际通行做法加以分析。
1803年美国马伯里诉麦迪逊案是举世公认的开创宪法司法化先河的案例，但这一案例中马歇尔大法官并非直接引用宪法裁定当事人行为违宪，而是引用宪法指出当事人行为遵循的法律违宪，是先确定该法律无效再进而裁判当事人争议的。
具体的案件不过是引子，最终引出的是宪法对及法律的裁判而非对具体案件的裁判。
纵观世界各国不论是采取普通法院模式还是采取特殊法院模式，其实质都是一样的，既有具体案件来引起对普通法律的违宪审查。
最后，让我们对最高人民法院的批复做一番剖析。
齐玉苓案实质上将是对公民权利的侵犯，侵犯了公民姓名权和受教育权。
受教育权与人身权、财产权并列
于公民基本权利中，如果用具体法律来规制应属科教法法律部门，只是科教法法律部门还处于初步建立阶段，尚未完善，因此才会出现受教育权法律保护的真空地段，而不得不将其概括为宪法权利来寻求保护。
该案在法律责任上又规定适用民事责任，这也是科教法不完善的结果。
其实该案引发的直接问题并非如何引用宪法裁判，而是如何完善科教法法律部门继而完善我国部门法体系。
宪法司法化之我见
笔者认为，宪法司法化是指以司法途径进行违宪审查。
这是违宪审查的最有效方式，也应是建立我国违宪审查制度的方向。
首先，违宪审查制度维护宪法地位，贯彻宪法精神，是宪法发挥其作用的必经之路。
宪法位于一国法律总纲的地位，它几乎囊括了一国所有的法律关系，但也正是如此使其不可能面面俱到，事事躬亲，它必须有一整套体系完备，内容完善的部门法来具体发挥作用，正是这种关系，构建了一国以宪法为“母法”、各部门法为“子法”的法律体系，这套秩序俨然的体系是法律成为规范一个国家各种社会关系强有力的制度。
宪法必须靠各部门法配合，单个部门法更须统一与宪法，决不能出现与宪法精神、宪法规定相抵触相违背的法律或法律条款，否则宪法便会被架空，成为名不副实的“根本法”。
因此，违宪审查对于维护宪法尊严，对于统一一国法律体系是至关重要的，决非可有可无。
其次，经过反复实践证明通过司法途径进行违宪审查最为有效。
美国是司法方式进行违宪审查的鼻祖，自美国之后许多国家都建立了司法机关违宪审查的制度，不论是普通法院方式还是专门法院方式，越来越多国家接受了这一制度。
而在我国仍是立法机关违宪审查制度，单一立法机关违宪审查有以下几个弊端：一、法律、法规等法律性文件立法初衷和实践效果有时会大相迳庭，有些违宪的规定只有在实践过程中才能发现，因此事后审查也很必要，仅靠立法审查是不够的。
二、法律法规等法律文件层出不穷，立法机关及立法又要审查下级立法，难免会有疏漏，很难保证所有法律文件都没有违宪之处，而通过个案来发现法律文件的违宪规定却能对立法审查起到有效补充作用。
三、立法机关或是各级代表大会或是行政机关，其法律素质法律修养都不如司法机关，司法机关聚集了大量法律专业人士，审查质量必然高于立法机关，因此建立以立法审查并行的司法违宪审查，即进行宪法司法化势在必行。
重新认识最高人民法院的批复
最高人民法院对齐玉苓案的批复无疑具有划时代的意义，其对法学研究和实践的影响并非开启了宪法直接引用于具体案件裁判的先例，而是引起了对如何维护宪法的尊严，贯彻宪法精神，落实宪法内容问题的思考。
为此笔者认为要加强两方面的工作：一是建立司法违宪审查制度，即笔者所述的宪法司法化。
二是加
强部门法建设，完善法律体系，使宪法中的所有规定都有相关的具体、详细、能够适用于具体审判工作的法律来补充，使宪法规定落到实处。
只有做到这两点，才能使宪法真正发挥其作用。
而“宪法司法化就是直接引用宪法裁判案件”这一对宪法司法化的曲解只会给今后我国依宪治国、依法治国事业的发展带来无穷的危害和巨大的阻碍。