梁云侵犯著作权案

梁云侵犯著作权案

一、基本案情

2005年初，梁云开始联系湖南益阳长城印务有限公司、湖南省涟源市水洞底一地下印刷厂、原开福区振辉印刷厂等印刷企业印制盗版书。其中2005年4月至2006年4月间，梁云没有提供任何准印手续到被告人胡卫民任法人代表的湖南益阳长城印务有限公司印刷书籍，负责该业务的长城公司常务副总理符铁牛在承印之前将印制盗版书的情况向被告人胡卫民进行汇报，并征得胡卫民同意，尔后益阳长城印务有限公司为梁云印刷了《工程造价与计划控制》、《现代物流概论》、《护理学基础》等书刊共计210100册，码样共计7598800元。以上书籍由益阳长城印务有限公司按每个印张0.25元左右的价格负责印制装订并负责运至长沙市高桥大市场，然后梁云再租车将书运到其租赁的仓库，再由梁云对外进行销售，梁云雇佣胡资元、梁承旺、梁承晃等人看守仓库、收发盗版书。2006年7月，梁云雇佣梁钜广在双银花园502房一起销售盗版书刊，梁钜广以王老师的名义对外进行销售，梁云、梁钜广先后将盗版书销售给陈永奎、孙义楷、王学海等省内外客户。2007年1月25日，梁云安排梁钜广将原仓库盗版书进行转移，当晚，梁钜广租下新仓库后开始组织转移盗版书籍，王学海为其望风，1月28日晚，梁钜广等人正将存放在高桥友谊村仓库的书籍转移至黎托乡栗塘村陈洪秋家仓库时，被湖南省新闻出版局工作人员查获。2007年1月29日、31日和2月4日，长沙市公安局民警和省新闻出版局工作人员又先后在雨花区高桥大市场友谊村李树

林家、黎托乡川河村黄胜国家、芙蓉区东岸乡望龙村解仲林、黎托乡栗塘村黄树林家等地发现并查获了梁云存放的盗版书的四个仓库。经过清点，五个仓库的盗版书籍共计268种、629958册码样共计21006649元。

二、追诉经过

梁云一案由湖南省新闻出版局于2007年1月31日移送至湖南省公安厅治安总队，治安总队于同日指定长沙市公安局立案侦查，长沙市公安局于2007年1月31日接受案件，2月1日立案侦查。经长沙市公安局侦查终结，于4月27日以侵犯著作权罪移送长沙市人民检察院审查起诉。

长沙市雨花区人民检察院于2007年6月6日以事实不清，证据不足为由退回公安机关补充侦查，公安机关于2007年7月6日重新报送审查起诉。2007年8月3日，长沙市雨花区人民检察院以梁云构成侵犯著作权罪且在共同犯罪中是主犯，向长沙市雨花区人民法院提起公诉。

辩护人认为，所控查获的非法出版的629958册图书，除其中的210100册有充分的证据证实系梁云联系益阳长城印务有限公司所印制的外，所余419858册，根据现有证据，不足以证明系梁云自行联系印刷单位复制的；本案的非法经营额不应以侵权图书的码洋作为计算标准；梁云的侵犯著作权行为应属犯罪未遂；对梁云依法可以判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。

一审法院除采纳辩护人关于本案的非法经营额不应以侵权图书的码

洋计算标准的意见之外，对辩护人的其他意见均不予采纳。其于2007年9月20日，做出一审判决，认定被告人被告人梁云以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行侵权文字作品，情节特别严重。在共同犯罪的过程中，梁云为主组织指挥非法复制行为和发行行为，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，判定被告人梁云犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元。

被告人梁云不服一审判决向长沙市中级人民法院提起上诉，2007年12月20日长沙市中级人民法院作出二审判决，对于辩护人关于梁云侵犯著作权的行为应属于犯罪未遂的意见及现有证据不足以证明涉案侵权文字作品中的419858册系梁云复制的意见，不予采纳，终审裁定，驳回上诉，维持原判。

三、辩词摘要：

1、所控部分事实不清

根据起诉书的指控，所控新闻出版管理部门与公安机关自梁云所租赁的5个库房所查获的非法出版的图书629958册，系全部由梁云在益阳长城印务有限公司、湖南省涟源市水洞底一地下印刷厂与原开福区振辉印刷厂等印刷企业复制的。然而，根据现有证据，除其中的210100册有充分的证据证实系梁云联系益阳长城印务有限公司所印制的外，所余419858册，根据现有证据，不足以证明系梁云自行联系印刷单位复制的。理由如下：

一方面，根据梁云的供认，除由益阳长城印务有限公司所印制的210100册外，其余图书都是由其联系湖南省涟源市水洞底一地下印刷厂与原开福区振辉印刷厂等印制的。然而，在现有案卷材料中，没有出自湖南省涟源市水洞底一地下印刷厂与原开福区振辉印刷厂方面的任何证据印证梁云关于其曾在该等印刷单位复制图书的供述。因此，除了梁云本人的供认，没有任何其他证据可以证实益阳长城印务有限公司所印制的210100册外的419858册非法出版的图书的出处。

另一方面，正由于就益阳长城印务有限公司所印制的210100册外的419858册非法出版的图书而言，只有梁云的供述证明其系梁自行联系印制的，而根据刑事诉讼法的有关规定，只有被告供述不能认定案件事实，因此，起诉书关于除益阳长城印务有限公司所印制的210100册外的419858册非法出版的图书也系梁云所复制的认定，显然失之武断。因为现有证据不足以排除该部分图书并非梁云所联系印刷而系他人寄存于梁所租用的库房中或梁云自他人处所进购等可能。

由上可见，现有证据只足以证明所查获的629958册侵权图书中有210100册系梁云自行联系复制的，而不足以证明所余419858册也系其所联系复制的。

2、本案的非法经营额不应以侵权图书的码洋作为计算标准

根据国家新闻出版主管部门的有关批复与有关司法解释，侵犯著作权罪的非法经营额，不应简单地以侵权图书的码洋作为计算标准。起诉书虽未明确列举本案的非法经营额，但其列出了梁云库房中所查获的侵权图书的码洋与益阳长城印务有限公司所印制的侵权图书的码洋。这容易产生本案中的侵权图书的码洋即系本案的非法经营额的误导，因而有必要澄清。

首先，根据国家新闻出版署1991年1月10日所发布的《关于处理非法出版<半色曝光>一案如何计算非法经营数额的批复》，“对非法出版物的印刷、发行、销售活动的经营数额或获利数额，原则上按其所从事的印刷、发行、销售的不同阶段进行计算”，而不应一律按出版物的码洋计算。具体地说，“承印者数额的计算：委印者应当交付承印者的印刷费为承印者的经营数额；这一数额减去印刷成本为获利数额”。据此，本案中的益阳长城印务有限公司的非法经营额不应为其所承印的侵权图书的总码洋即7598800元，而只应为其所应收取梁云所应交付的印刷费即83万余元。而“委印者（或委印兼发行者）数额计算：……委印后制成品未发行的，制成品总码洋的70%（或当地最低发行折扣）为经营额”。在本案中，所控自梁云的库房所查获的图书，均系委印后尚未发行的制成品，理当适用该规定。而按梁云与梁钜广的一致供认以及非法出版业的发行惯例，非法出版物的发行折扣不可能达到码洋的70%，而充其量只为码洋的35%左右。因此，对所控查获的图书，不应按总码洋即21006649元而只应按总码

洋的35%计算梁云的非法经营额，即梁云的非法经营额只应为7352327.15元左右。

其次，本案行为时有效的《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2004]19号）》第十二条规定，“本解释所称…非法经营数额?，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”。根据这一规定，本案中所控查获的侵权图书，属于“未销售的侵权产品”，其价值应按“已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”。而本案中已经查清的侵权图书的实际销售平均价为码洋的35%。相应地，对于梁云的非法经营额，也应按总码洋即21006649元的35%计算，即只应为7352327.15元左右。再次，尽管上列新闻出版署与最高司法机关的解释中均就已经复制但尚未销售的侵权产品的经营额规定了双重计算标准，即“制成品总码洋的70%（或当地最低发行折扣）为经营额”，或者“按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”，但是，这并不意味着司法机关可以在该双重标准之间任意选择。因为一方面，按“制成品总码洋的70%”计算经营额，是比照出版部门向新华书店的发行折扣而提出的标准，而非法出版物的发行渠道不是新华书店，而是民间渠道，即所谓“二渠道”。民间渠道的发行，无论是合法出版物还是非法

出版物，其折扣都低于新华书店，这是客观存在的市场机制。正是如此，对尚未发行的制成品，因其不是准备向新华书店发行的，而是准备向民间渠道发行的，所以，不应适用向新华书店的发行折扣即制成品总码洋的70%”计算经营额，而只应适用民间渠道的发行折扣即“当地最低发行折扣”计算经营额。另一方面，司法解释针对的是所有侵犯知识产权的行为，而不单针对非法出版行为。而诸如侵犯商业秘密之类的侵权产品，其销售价格完全可能与合法产品的销售价格相同甚至还高于合法产品的销售价格。因此，司法解释中有必要规定按标价计算诸如此类的待销侵权物品的经营额。但是，作为侵犯著作权的表现形式之一的非法出版行为，其侵权产品的售价不可能与合法产品的售价相同更不可能高出合法产品的售价，因而不应按标价计算。正是如此，司法解释才针对此等侵权产品规定了按“已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”经营额。因此，尽管上列新闻出版署与最高司法机关的解释中均就已经复制但尚未销售的侵权产品的经营额的规定了双重计算标准，但司法机关应根据案件的实际情况来选择适用相应的计算标准。

最后，应该指出，尽管在最高人民法院1998年12月11日所通过的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，有关于按码洋即“以非法出版物的定价乘以行为人经营的非法出版物数量所得数额”计算非法出版物的经营额的规定，但该司法解释已随前列《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案

件具体应用法律若干问题的解释（法释[2004]19号）》的出台而失效。因此，按码洋计算侵权图书的非法经营额，缺乏有效的法律根据。3、梁云的侵犯著作权行为应属犯罪未遂

在本案中，所控侵权书籍的数量仅限于所实际查获的数量，即尚未发行的侵权书籍的数量。而结合刑法第二百一十七条与第二十三条的规定，所查获的尚未发行的侵权图书，理当认定为侵犯著作权罪未遂。理由如下：

（1）虽然根据刑法第二百一十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解

释（法释[2004]19号）》的规定，侵犯著作权的行为包括复制、发行或者既复制也发行的行为，但这是犯罪成立的标准，而不是犯罪既遂的标准。也就是说，正如有杀人行为即成立故意杀人罪但不等于有杀人行为即为故意杀人既遂一样，在有复制、发行或者既复制也发行的行为即犯罪成立的前提下，还需进一步考察犯罪属于既遂还是未遂，而不能简单地认为，只要有复制、发行或者既复制也发行的行为之一，便构成犯罪既遂。否则，便混淆了犯罪成立与犯罪既遂的界限。（2）尽管犯罪既遂不以犯罪目的的实现作为必要条件，亦即在犯罪目的没有实现的情况下犯罪也可能达到了既遂状态，但是，在实现犯罪目的的必要行为尚不完整的情况下，犯罪不可能属于既遂。因为在这种情况下，犯罪尚未完成。具体到本案，对于承印单位而言，印刷

即复制行为是实现其营利目的的必要行为，犯罪既遂与未遂的标志在于印刷行为是否完成。如果侵权图书尚未达到成品时，由于意志以外的原因而停顿，承印单位便不可能实现其营利的目的，其侵犯著作权的行为当属犯罪未遂。相反，只要印刷行为业已完成，即侵权图书已达到成品状态，承印单位的营利的目的即可实现，其犯罪当属既遂。因此，在本案中，被告单位益阳长城印务有限公司应当认定为侵犯著作权罪既遂，当是定论。但是，与此不同，对于梁云来说，单纯的印刷即复制侵权图书，不可能实现其营利的目的，只有在复制成功后侵权图书得以发行，其营利的目的才有可能实现。换言之，对于梁云实现营利的目的来说，发行是必要的行为。单纯的复制行为本身对于梁云来说只是投入，而不可能产生利润，其虽然可以给印刷单位带来利益，但不可能给梁云带来利益。因此，只要侵权图书没有发行，梁云的侵权行为便不可能属于既遂。

（3）侵犯著作权罪的同类客体是社会经济秩序，直接客体是个人的著作权。在侵权产品没有经发行而流入市场的前提下，社会经济秩序与个人的著作权本身均不可能受到实际的侵犯。而在客体没有受到实际侵犯的情况下，犯罪是不可能达到既遂状态的。而在本案中，所控的侵权图书仅限于尚未发行即被查获的图书，即未流入市场的图书，梁云的行为因而既没有给社会经济秩序也没有给个人著作权造成实际的损害。因此，认定梁云的行为属于犯罪未遂，既合乎法理也合乎情理。

（4）就已经复制但尚未发行的侵权图书，对印刷单位认定为犯罪既遂，而对梁云认定为犯罪未遂，不存在量刑不公的问题。因为非法经营额是决定侵犯著作权罪的刑罚轻重的基本情节，而如前所述，对印刷单位，其经营额应按印刷费计算，即只应认定为83万余元，而对梁云则应按码洋的35%计算，即高达735万余元。在作为量刑的基本情节的非法经营额如此悬殊的前提下，对梁云按犯罪未遂处理，自然不可能产生因对梁云从轻处理而显得对印刷单位处理不公的问题。（5）在本案中，如不认定梁云的行为属于侵犯著作权罪未遂，对梁钜广便难以准确地追究刑事责任。在本案中，梁云的印刷侵权图书行为发生在2006年5月之前，而梁钜广直至2006年7月才开始受聘于梁云。即是说，梁钜广没有实施与侵权图书的复制有关的任何行为。如果因梁云已完成复制行为即认定其属于犯罪既遂，那么，梁钜广便不应被认定为侵犯著作权罪的共犯。因为在我国刑法中只存在事前有通谋的共犯与事中有通谋的共犯，而不存在事后共犯。如果因梁钜广在犯罪既遂之后的介入而认定其属侵犯著作权的共犯，则无异于是承认了事后共犯，有违共犯基本法理。而另一方面，就所控查获的侵权图书而言，梁钜广也没有实际实施任何发行行为，因而不能仅因其所实施的发行侵权图书的辅助行为而认定其属犯罪既遂。否则，便形成了对既未参与复制也未实施直接的发行行为即未实际实施任何直接

的侵犯著作权行为的梁钜广应以侵犯著作权罪既遂处罚的悖论。而一旦认定梁云属于犯罪既遂，便不可能认定梁钜广属于犯罪未遂。因为

就同一犯罪的不同共犯人而言，其犯罪形态要么同属犯罪未遂，要么同属犯罪既遂，而不可能有的属于犯罪既遂，有的则属于犯罪未遂。然而，如果认定梁云的行为属于犯罪未遂，则梁钜广的刑事责任也就迎刃而解。因为尽管梁钜广没有参与复制的行为，但其明知存于库房的侵权图书系梁云所复制并准备发行的，而其仍然帮助梁云看守库房、转移侵权图书等，为侵权图书的发行做准备，虽然未直接实施发行行为，但实施了侵犯著作权犯罪的帮助行为。基于侵权图书因意志以外的原因被查获而没有发行这一基本事实，对梁钜广作为侵犯著作权罪的从犯因主犯的犯罪未遂而认定为犯罪未遂，并据此追究其刑事责任，便合理而正当。

（6）根据刑法的有关规定与刑法理论上的通说，犯罪未遂与中止所存在的空间是完全一致的，即是说，犯罪未遂与中止均只可能存在于犯罪既遂之前，在犯罪达到既遂状态后，不可能发生未遂与中止的情形。据此，在本案中，如果因梁云已完成了侵权图书的复制，即认定其属犯罪既遂，那么，也就从根本上否定了梁云存在犯罪中止的可能性。然而，假如梁云在侵权图书被查获前自动销毁了侵权图书或者因自首而自动交出了所复制的侵权图书，其行为便完全符合刑法关于犯罪中止的规定，属于放弃犯罪行为并有效地防止危害结果发生的犯罪中止。既然梁云有可能发生犯罪中止，对梁云在本案中的行为便不应认定为犯罪既遂，否则，便会出现犯罪既遂之后仍有可能发生中止的悖论。可见，由梁云可能因自动交出或销毁侵权图书的意志以内的原

因而出现犯罪中止，可以进一步辅证，梁云的侵权图书因意志以外的原因被查获，当属犯罪未遂。

4、对梁云依法可以判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑

2007年4月4日，最高人民法院与最高人民检察院颁布了《关于侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。与以往的任何司法解释不同，该解释设专条强调对于侵犯知识产权犯罪应重视缓刑的适用，即“侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑”。这是贯彻宽严相济的刑事政策的具体体现。尽管该司法解释颁行于本案中的侵权行为之后，但是，按照最高人民法院与最高人民检察院颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，“适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”。因此，前列司法解释中强调缓刑的规定，可以也应当适用于本案。

而通观本案中梁云的犯罪行为与情节，其完全符合刑法关于缓刑的规定。

首先，根据刑法第二百一十七条的规定，对梁云虽然本应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑，但是，一方面，梁云没有任何从重情节，另一方面，如前所述，梁云既具有依法可以从轻或减轻的未遂情节，也具有一贯表现好、积极停止了犯罪、积极配合公安全机关抓获同案犯罪人并有悔改表现等多方面的酌情从轻的情节。而无论是对

梁云适用从轻还是减轻处罚，对其的量刑均可以不超过三年有期徒刑。因此，梁云符合宣告刑不超过三年有期徒刑的缓刑条件。

其次，梁云没有任何违法犯罪的前科，而且一贯表现好、积极停止了犯罪、配合公安机关抓获同案犯罪人并有悔改表现，其主观恶性与人身危险性不大，符合刑法关于适用缓刑不致再危害社会的规定。

再次，梁云不具有司法解释关于不得宣告缓刑的情况。根据前列2007年4月4日最高人民法院与最高人民检察院所颁布的《关于侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，除下列情况外，对于侵犯知识产权罪的被告人，均可以考虑宣告缓刑：“（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；（二）不具有悔改表现的；（三）拒不交出违法所得的；（四）其他不宜适用缓刑的情形”。而梁云显然不具有本列（一）、（二）、（四）项不得宣告缓刑的情况。至于第（三）项，因所控梁云的侵权图书没有发行，梁云不但没有任何非法收入，而且还因支付了印刷费而出现了巨额亏损，因而本不存在交出违法所得的问题。尽管如此，鉴于梁云尚欠印刷费没有支付，被告单位益阳长城印务有限公司本可获得的5万余元违法法所得没有实际取得，梁云自愿交出印务有限公司本可获得的5万余元非法所得。因此，梁云也不存在因拒不交出违法所得的问题。

最后，梁云系残疾人，且因离异而需独立抚养一个未成年子女，对梁云宣告缓刑，有益于梁云自身的身体健康及其子女的健康成长。而且，

梁云还自愿在合理合法与力所能及的范围内承担罚金。对其适用缓刑与罚金刑，符合对于轻微的经济犯罪重缓刑与财产刑的立法精神与司法惯例。

综上所述可对梁云从轻或减轻判处不超过三年的有期徒刑，并宣告缓刑。

四、本案点评