试论我国的宪法和宪政

·135·《中国商界》２０１０年７月总第２０２期律环境，因此，在遵循刑法平等原则修改完善刑法之后，还要努力改变司法环境，加强执法力度，避免立法和司法的脱节。

一方面要树立司法权威，改变司法的从属地位，以追求公平、正义为司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保证程序公正，在行动上而不是在理论上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护非国有企业的合法权益，给非国有企业以权利救济的司法保护屏障。

从司法层面来看，加强对非国有企业的刑法保护，司法人员应该做到两点：一是要破除非国有企业利益无条件让位于国有企业利益的传统观念。

这是强化对非国有企业进行刑法保护的前提和基础。

国有企业受到法律保护，非国有企业也不容侵犯，即使在与国有企业利益发生冲突时，也不再是无偿的牺牲，而是有取得补偿的权利。

执法人员不能把非国有企业看成是被限制和被打击的对象，否则，立法虽好司法却不能落到实处，刑法的平等保护就会成为一句空话。

二是要树立执法公正、平等的司法理念。

这种理念要求司法人员在执法的过程中，应当把国有企业与非国有企业放在平等的法律位置上，对它们加以平等的法律保护，不能厚此薄彼，不能因经济性质的不同而存在任何的偏袒。

这样不仅从立法上而且从司法上实现对非国有企业和国有企业的平等保护。

［参考文献］［１］张小虎，《刑法的基本理念》［Ｍ］，北大出版社２００４年７月的１版第１８８页［２］何秉松，《刑法教科书》［Ｍ］，中国法制出版社２０００年５月第７８页［３］梁小惠，张冬梅，“非公有制经济的发展及其法律制度的完善”［Ｊ］，《经济论坛》２００５年第１７期第１３８页一、宪法概述据学者考究，“宪法”一词很早就出现在我国古代文献中，如《尚书》中的“监于先王成宪”、《国语》中的“赏善罚奸，国之宪法也”、《管子》中的“权能出号令，明宪法矣”等等。

诸如此类的所谓的“宪法”或“宪”，当时具有律令、格式等含义，但与近代宪法的基本价值却相差甚远。

近代西方国家普遍采用的“宪法”一词，英文为ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ，是由拉丁文ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏ发展而来，ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏ在拉丁文中表示“组织、结构、规定”的意思。

到罗马帝国时代，它又被用来指称皇帝的“诏令”、“谕旨”、“敕令”等，以区别市民会议通过的法律文件。

近代意义上的宪法是伴随着１７、１８世纪资产阶级革命才最终出现并形成，其基本思想主要表现在限制王权，规定国家的组织结构和权限，保障公民基本权利等方面。

我国先哲们对西方宪法问题的研究，是伴随这西方列强的船坚炮利的侵略开始的。

面对国家主权的沦丧，在民族危亡之际，中国先进的知识分子希望通过移植西方先进的政治法律制度来实现国家的富强。

这种对待西方宪政制度的急功近利的功利主义态度无异于邯郸学步，仅仅移植西方宪法的外壳，而忽略了起背后蕴含的基本价值，无法助其实现富国强兵的梦想。

因此，在从１９０８年近代中国第一部成文宪法《钦定宪法大纲》制定到１９４９年新中国成立的四十余年间，中国在政治上的明显特点就是“有宪法而无宪政”。

究其根本原因，就是没有从控制政府权力和保障人权实现的角度去制定宪法和实施宪法，而仅仅将宪法视为一种实现民族复兴，国家富强的宣言和工具。

新中国成立后，我们于１９５４年制定了新中国第一部宪法。

１９５４年宪法虽然赋予了公民广泛的权利和自由，但在特殊的历史背景下，人们对宪法本质的认识却停留在对宪法阶级本质的讨论上，认为从宪法反映的阶级关系来看，宪法是表现阶级的意志，它反映了统治阶级对被统治阶级的统治关系，完全忽略了宪法的终极价值——约束政府权力，保障公民基本权利和自由。

时至２００４年，才在宪法修正案中增加“国家尊重和保障人权”一款，“人权”一词才首次勉强出现在国家的根本大法中！国家对公民基本权利的重视和保护程度可见一斑。

无怪乎现今我国大多数学者都指出，时下的中国，仍旧是有宪法而无宪政的状态。

二、 宪法和宪政（一）　何为宪政宪政（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｍ　ｏｒ　ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ　ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ）也称“立宪试论我国的宪法和宪政刘恩强／中国海洋大学法政学院宪法与行政法专业０９级研究生【摘　要】　宪法是宪政的前提和逻辑起点，宪政是宪法的有效实施状态，宪法并不必然意味着宪政。

文章试图从宪法文本，宪法实施，宪法信仰方面入手，探究我国有宪法而无宪政的原因，并提出相应的对策。

【关键词】　constitution constitutionalism 宪法　宪政　宪法实施　宪法信仰政体”、“立宪主义”，不同时期不同的人对其内涵的挖掘并没有形成统一的表述。

毛泽东从民主政治角度，在１９４０年发表的《新民主主义的宪政》中指出：“宪政是什么呢？就是民主的政治”。

张友渔先生认为：“所谓宪政就是拿宪法规定国家体制、政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享受应享受的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反或超越这些规定而自由行动的这样一种政治形态”。

他指出，宪法是宪政在法律上的表现，宪政是宪法的实质内容。

郭道晖教授认为，宪政是以实行民主政治和法治原则，以保障人民的权力和公民的权利为目的，创制宪法（立宪）、实施宪法（行宪）和维护宪法（护宪）、发展宪法（修宪）的政治行为的运作过程，即“民主、人权和法治”三要素的宪政概念。

虽然学者们对宪政的概念有这不同的理解，但是有一点是可以达成共识的，那就是，宪政的精髓在于，公共权力的合法性基础来源于宪法，一切公权力行使和政府的行为都要在宪法的框架下按照法定程序进行，公民的基本权利和自由得到有效的保障。

（二）　宪法和宪政的关系在应然层面上讲，宪法和宪政存在着天然的一致性，即，二者都以约束政府权力和保障公民基本权利为价值追求。

但是在实践中，二者往往会鬼使神差的产生莫名其妙的距离，国家有宪法，但国家却没有实现宪政的例子比比皆是，立宪先哲们的立法意图已经表现在宪法文本中，但在现实的操作中，缺乏必要的制度和程序予以落实，宪政无从谈起。

就宪法与宪政的区别来看，二者的不同主要表现在：一是宪法是宪政的前提，即存在通过制宪产生的宪法是实现宪政的基础，而宪政是宪法的具体实现过程；二是宪法规定了一系列的调整宪法关系的规则体系，侧重于静态的调整，而宪政提供了实现规则的环境与过程，侧重动态的调整；三是宪法文本所确定的价值体系是不确定的，而通过宪政确定的价值体系是确定的，容易被社会成员所理解和接受；四是宪法是一种规范形态，而宪政往往是一种现实形态，具有鲜明的实践特征；五是宪法提供的规则通常表现为一种方式或方法，而宪政提供的更多是一种社会共同体追求的目标，高于手段意义上的规则体系。

三、 我国宪政问题出现的原因及对策有学者指出，透视社会依次有三个层面：技术，制度和文化。

我国宪法和宪政间产生了距离和鸿沟，宪政未能实现，也可以在这三个层面由浅到深找到三点原因：在技术层面上讲，我国现有宪法文本自身存在诸多问题；在制度层面，缺乏宪法有效实施的制度保·136·《中国商界》２０１０年７月总第２０２期障，如违宪审查制度等；文化层面上讲，社会大众对宪法缺乏宗教般虔诚的信仰。

（一）宪法文本１、宪法文本存在的问题第一，宪法的工具主义色彩浓重范忠信曾在“法律工具主义批判”一文中指出：“一讲到法律的概念、本质，就是法律是由国家制定或认可的有国家强制力保证实施的行为规范，是统治阶级意志的体现，是阶级统治的工具，是调节社会各阶层之间的利益关系的手段，尽管法理学界已经修正了这种定义，但一些普法宣传，各种法律考试辅导书，中小学课本中的法律常识，还坚持这些说法。

”宪法工具主义只是将宪法看成是政治统治的工具，否认了宪法本身所具有的普遍价值和品格，暗含了个人对宪法的控制，贬低了宪法应有的价值和地位，最终会陷入人治的怪圈。

第二，宪法文本的内容有待改进在我国现行宪法中，纲领性、宣示性的条文可谓琳琅满目，而具有实质性意义的条文却少之又少。

“纲领性有余，规范性不足”，立法者更倾向于用“虚幻”的表达方式来展示他们的宪法思想，空头许诺，套话连篇，忽略了宪法条文的可操作性。

２、　针对宪法文本出现的问题的解决办法列宁讲“宪法是一张写着人民权利的纸”，宪法的终极价值追求要落实到人权的保障上，所以在对宪法的认识上，自上而下，我们都要抛弃阴魂不散的宪法工具主义思想，切实地以有限政府原则和保障公民基本权利原则来对待宪法。

另一方面，完善宪法文本的内容，宪法规范必须对公权力作出程度性的规定，明确指出哪些权力政府可以行使，哪些权力政府不可以行使，而且应该以限权式规范为主，以授权式规范为辅。

而对人权的规范应该尽量全面、明确和具体，对公民基本权利尽最大限度的保障，同时，宪法应增加违宪审查等救济制度，将人权的保障落实到实处，而不是一味的空话连篇。

（二）宪法实施制度通过宪法与宪政的关系的分析，我们知道，如果一个国家仅仅有宪法，但却没有一整套完整的宪政制度与之配套运作的话，宪法只能是一纸空文。

宪法并不代表宪政，有了宪法，并不必然会有制度化、具体化的宪法体制。

制定良宪，仅仅是走向宪政的第一步，宪政的实现更为重要的环节是宪法的实施。

没有认真的宪法实施，是不可能实现宪政的。

因此，要实现从宪法到宪政的跨越，必须建立一套完整的宪法实施保障制度。

现如今，我国需要建立诸多配套制度来保障宪法的实施，如违宪审查制度，以及与之配套的宪法解释制度和宪法修改制度等等，唯有如此，才能赋予宪法应有的尊严和权威，为宪法的有效实施提供有力的制度保障。

从世界各国的实践来看，违宪审查制度主要有三种模式：第一，以美国为代表的普通法院审查模式；第二，以英国为代表的代议机关审查模式；第三，以法国和德国为代表的专门机关（宪法委员会或宪法法院）审查模式。

一国违宪审查制度的建立，都是在特定的历史背景下人们实践的产物，不同的审查模式，各有利弊，并无绝对好坏之分，关键在于是否适合于特定的国度。

违宪审查制度的选择并非易事，需要要综合考虑国家的政治、经济、文化、宗教、技术等等各方面的因素。

依据我国宪法的规定，我国实行的是人民代表大会制度，全国人民代表大会是我国最高国家权力机关，在我国的政治体制中处于最高的地位，其他国家机关都要受其监督并向其汇报工作。

因此，在这种制度设计下，建立美国式普通法院审查制度，或者建立法国、德国式的宪法委员会或宪法法院审查制度，就显得多么的不现实。

所以，从我国政治制度的现状出发，建立适合于我国国情的违宪审查制度，绝对和全国人民代表大会脱不了关系。

有学者提出了复合模式的审查制度这一很好的建议，即，在宪法上，保留全国人民代表大会监督宪法实施的规定，增设宪法法院或宪法委员会行使违宪审查权，取消全国人民代表大会常委会监督宪法实施的规定。