(合同制定方法)转帖论合同法中的附随义务—费安玲中国政法大学教授

（合同制定方法）转帖论合同法中的附随义务—费安玲中国政法大学教授[转帖]论合同法中的附随义务费安玲中国政法大学教授关键词:附随义务/合同法我国《合同法》颁布后，其中有这样几个条款引起了人们的关注：“当事人于订立合同过程中有下列情形之壹，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……有其他违背诚实信用原则的行为”(第42条)、“当事人于订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。

泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

”(第43条)、“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

”(第60条)、“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

”(第92条)。

这些条款的共同特点是：1、强调条款中所涉及的义务是依诚实信用原则或交易习惯而产生;2、这些条款所涉及的义务范围主要是通知、协助、保密等义务。

从理论上分析，这些条款所涉及的义务即为民法学理论中的附随义务。

(壹)附随义务(Nebenpflicht)是大陆法系有关合同关系发展过程中义务的壹个相当重要的理论。

附随义务理论是德国学者于探讨合同给付义务及其履行时首先提出的[1]。

德国学者认为，于合同中包含着壹组旨于保护合同当事人权益的“义务网络”，注意义务、保护义务等是其组成部分，而且这些义务产生于合同解释的过程中，且附随于诸如买卖合同中的交付货物、支付价金等主义务[2]。

那么，何为附随义务?日本学者从附随义务和合同目的实现的关系考察，认为：附随义务是对于合同目的的达成且非不可或缺的给付义务[3]。

台湾著名学者史尚宽、王泽鉴从附随义务产生之源的角度考察，认为：附随义务是债务人依诚信原则于契约及法律所规定的内容之外所附有的义务[4]。

笔者认为，上述学者的考察视角是必要的，可是，仍应当从制度价值的角度去考察附随义务，因此，对附随义务的解释应当是，附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现之义务。

它体现了如下特征：第壹，附随义务不是合同约定中必然存于的义务，相反，是于合同约定之外具有或然性的义务;第二，附随义务的产生直接来自于法律的规定，可是，其产生以诚实信用原则为其基本法律理念和是否产生的判断标准;第三，附随义务产生的目的旨于使合同当事人的利益得到最大程度上的实现;第四，附随义务不仅能够产生于合同关系存续期间，而且能够于缔约过程中和合同关系结束后的阶段存于，例如缔约人于缔约过程中尽力促成合同缔结的协助义务、出卖人于标的物交付时阐明注意事项的告知义务、医生手术时不得于体内遗留微型手术器械之保护义务、合同履行完毕后不向他人泄漏相对方的商业秘密的保密义务等。

附随义务的这壹特征体现了合同义务的扩张趋势。

附随义务理论的实行，使合同的效力从依附于既定的合同之内容，扩及于合同当事人之间事先不确定的权利义务的范围[5]。

于附随义务中，存于俩种类型：壹是能够独立诉请履行的附随义务，二是不能独立诉请履行的附随义务。

不能独立诉请履行的附随义务又可具体分为俩种情况：辅助实现债权人给付利益的附随义务和避免侵害债权人人身或财产利益的附随义务。

履行附随义务行为的性质是否为法律行为?附随义务的产生不是依合同当事人于合意中直接表达的内容，而是依法律的有关直接规定而产生，因此，尽管附随义务于当事人的合意中随未直接体现出来，如债权让和的通知义务、相对方于买卖行为中的保护义务等，可是法律却通过直接的规定而赋予双方当事人的行为以壹定的结果。

该情形告诉我们：法律行为的根本本观念定位于私法上的自治，因此凡法律行为的主体欲发生私法上的效果，法律即赋予其壹定效果。

鉴于此，法律行为所生的效果，实质上是行为人通过合意所直接表达的希望发生的效果。

可是，这壹结果的发生且不意味着履行附随义务行为就是双方法律行为，相反，履行附随义务行为“虽亦由法律和以壹定之效果，然和行为人之意思无关行为”[6]，所以，履行合同中的附随义务，如履行告知义务、协助义务、保护义务等的行为是准法律行为。

尽管法律行为和准法律行为均有法律上的效果，可是，作为准法律行为的附随义务履行行为是依法律的直接规定而产生，往往缺乏履行附随义务行为人的效果意思，故日本学者将产生附随义务的意思表示称为“法律行为之附随的、补充的效果无须当事人之有意思表示也。

”[7]。

附随义务理论的制度价值是什么?首先，众所周知，法律的终极目的是追求公平、正义，具体到私法，就是于最大程度上实现合同当事人的合法权益。

尽管附随义务是否存于均对于合同中的主给付义务的存于没有影响，可是却不能漠视它对合同当事人的权益能否获得完美实现的影响;其次，附随义务的存于将有助于判断于给付义务不履行时的效力。

当附随义务没有履行时，且不当然导致合同的解除，而是产生强制履行的请求权及损害赔偿请求权的法律效力;再次，附随义务的存于有助于判断于缔约过程中和合同履行后当事人关联行为的法律效力;最后，附随义务的强调将有助于实现法律保护交易安全之目的。

(二)附随义务于合同关系发展的各个阶段均可产生。

附随义务于缔约阶段产生，学理上称为先合同义务，对该义务的违反即构成缔约过失责任;附随义务于缔约成立至履行完毕之前的阶段产生，学理上称为合同义务，对该义务的违反即构成不完全给付责任;附随义务于履约后阶段产生，学理上称为后合同义务，对该义务的违反即构成合同终了后的过失责任。

由上可知，鉴于附随义务制度的设立是为了维护相对方的利益，保护交易安全，故而合同是否存于且不影响附随义务的存于，即附随义务的存于不以合同的存于为前提条件。

下面我们仔细地探讨壹下合同关系发展的各个阶段中的附随义务：第壹，缔约过程中的附随义务。

我国《合同法》第42条、第43条所载内容即为缔约过失责任的规定。

缔约过程中的附随义务主要体现为：以缔结合同为目的、依诚实信用原则提供协助、告知的义务;于合同没有达成的情况下，对缔约过程中获知的相对方商业秘密或技术秘密负有的保密义务。

于缔约过程中，当事人之间逐渐强化的信赖关系是缔约的重要基础，可是如果壹方或故意或过失地没有履行自己的告知、协助等义务，导致相对方的信赖利益遭受损失，法律应当提供救济。

例如缔约壹方没有履行自己的如实告知情况义务，导致他方为壹个肯定没有结果的合同之缔结付出了本不应当付出的费用，再如壹方未尽通知、协助义务，增加了相对方的缔约成本而造成财产损失。

缔约过程中的附随义务之效力，表现为违反附随义务者表现依法承担法律责任。

对缔约过程中的附随义务的违反，壹不考虑合同是否成立，二不强调义务人违反义务时均必须于主观上有故意，也就是说，法律要求有主观故意的，则依法律规定而构成责任，法律没有要求主观故意的，只要有过失即构成责任。

该责任就是民法理论上的缔约过失责任。

法律上设立缔约过失责任，旨于有利于交易的促成，维护交易的安全。

它壹方面弥补了合同责任和侵权责任之间存于的法律救济的“空白地带”，因为过去于没有合同关系没有成立或合同没有生效的情况下，人们无法就自己遭受到的损害追究当事人的合同责任，同时亦难以运用侵权行为责任理论来寻求救济，因为侵权行为的成立条件较为严格。

缔约过失责任的建立则能够使处于该“空白地带”的当事人之利益得到保护。

第二，缔约成立至履约完毕阶段的附随义务。

我国《合同法》第60条的内容即为缔约成立至履约完毕阶段的附随义务。

于合同成立、生效后，双方当事人约定的义务基于有效合同而产生约束力，该义务即为合同义务，通常表现为给付义务。

通过壹方当事人履行给付义务而满足另壹方当事人的履行利益。

根据给付义务设定的目的，分为主给付义务、从给付义务和附随义务[8]。

我们首先考察壹下这三个义务的涵义，以便为探讨它们彼此之间的关系状态奠定基础。

于理论上，主给付义务是指构成某种合同类型所必须具备的固有义务。

从给付义务是非合同所必备但有助于实现债权人利益且能够独立成为诉权标的义务。

从给付义务的功能于于使债权人的利益得到最大程度的满足。

对从给付义务，当事人依其债权而享有请求力和执行力。

附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现之义务。

必须指出的是，于区分某项义务究竟是属主给付义务、从给付义务仍是附随义务时，难免会有争议，可是，根据个案的具体情况，详细考察该义务和合同目的关系、合同内容的约定、合同义务不履行的法律效果等方面，是能够作出判断的。

笔者认为，主给付义务、从给付义务和附随义务的关系表现为：首先，附随义务完全不同于主给付义务。

其表现为：1，从义务的确定性上分析，主给付义务自始确定，且决定着合同关系的类型;附随义务则随着合同关系的发展，因维护合同依法当事人的利益需要而产生要求相对方为壹定作为或不作为的请求权，故附随义务于任何合同关系中均可发生，不受特定合同关系类型的限制。

2，从履行抗辩权上分析，壹方未履行主给付义务，相对方有权拒绝履行自己的附随义务。

可是，如果壹方既有主给付义务，又有附随义务，于其履行主给付义务而未履行附随义务，且该附随义务和合同目的的实现没有直接关联的情况下，相对方没有同时履行抗辩权。

不过，如果这俩者之间有着密切联系，则相对方享有同时履行抗辩权[9]。

3，从解除权上分析，凡壹方不履行主给付义务，相对方有权解除合同;而附随义务不履行，债权人原则上不得解除合同，对所受损害可根据不完全给付的规定，请求损害赔偿。

区分主给付义务和附随义务的要点是：考察该义务于合同目的实现上，是属于不可或缺的义务，仍是随合同关系发展于特定情形下产生的不影响合同目的实现的义务。

例如于运输合同中，完成运送行为和支付运费肯定是合同当事人的主给付义务，而承运人应当向旅客及时告知有关不能正常运输的重要事由[10]则无疑应是附随义务。

其次，附随义务和从给付义务有着交叉相容的关系。

能够独立诉请履行的附随义务就是从给付义务。

此外，仍存于着不能独立诉请履行的附随义务，它不同于从给付义务。

例如于空调机买卖合同中，交付空调机和支付价款是主给付义务，上门安装是从给付义务，告知使用方法是附随义务。

于这里，附随义务发挥着辅助实现债权人利益获得较为完美实现的功能，同时该告知义务的履行，亦能够使购买人免遭因不甚了解使用方法而发生人身或财产利益损害的危险。

再如，于社会生活中适用范围极广的买卖合同中，附随义务通常体现为：出卖人的告知义务(将有关买卖标的物上所存于的各种法律关系告知于买受人。

于各种行为中，包括将涉及有关法律关系如权利状态和权利来源的文书交付于买受人)、买受人的费用偿仍义务(买受人对交付前的标的物的风险承担所支付的费用)、买受人对标的物的检查义务、标的物瑕疵通知义务、瑕疵物保管义务[11]。