知识产权侵权惩罚性赔偿的司法适用

知识产权侵权惩罚性赔偿的司法适用惩罚性赔偿在《布莱克法律辞典》中被定义为“当被告的行为是轻率、恶意、欺诈时，（法庭）所判处的超过实际损害的部分，其目的在于通过处罚做坏事者或以被估计的损失作例子对其他潜在的侵犯者产生威慑”［１］，其来源于普通法系，标志性判例是１７６３年英国法官ＬｏｒｄＣａｍｄｅｎ对ＨｕｃｋｌｅＶ．Ｍｏｎｅｙ侵权案的判决，以及美国１７８４年对ＧｅｎａｙＶ．Ｎｏｒｒｉｓ侵权案件的判决［２］。

大陆法系民法理论认为私法领域的损害赔偿之目的在于恢复原状、惩罚性赔偿模糊了公法与私法的界限，因而针对包含知识产权侵权在内的传统民事侵权普遍采用的是“填平原则”，即侵权人承担的赔偿责任以被侵权人所遭受的损失为限，以实现对侵权人追责和避免被侵权人获得超出损失的赔偿额的双向正当性。

我国私法体系以移植大陆法系的法律规范为传统，故针对大多数领域的民事纠纷按照“填平原则”确定赔偿责任，但亦针对产品责任、消费者权益保护、食品安全等相关领域的特别情形引入了惩罚性赔偿［３］、逐步形成“补偿为主，惩罚为辅”的损害赔偿司法认定机制。

就知识产权领域而言，为解决侵权成本低、维权成本高、赔偿额普遍不高等问题、提高知识产权保护水平，我国一直探索建立知识产权惩罚性赔偿制度。

２０１３年我国《商标法》第三次修订正式将惩罚性赔偿引入知识产权领域，此后，相关司法／行政政策一再强调建立健全知识产权惩罚性赔偿制度［４］，知识产权惩罚性赔偿制度在加强知识产权保护力度方面被寄予的厚望可见一斑。

本文首先对我国知识产权惩罚性赔偿的立法情况、司法适用进行梳理，进而从知识产权惩罚性赔偿的适用范围、程度出发，分析我国知识产权惩罚性赔偿现阶段适用现状，以期客观认识我国知识产权惩罚性赔偿现阶段运行效果。

一、知识产权惩罚性赔偿立法情况概要《商标法》２０１３年修订首次将惩罚性赔偿以立法的形式引入了知识产权领域，针对“恶意”且“情节严重”的侵权行为可在权利人损失／侵权人获利／许可费倍数基础上按照一倍以上三倍以下确定惩罚性赔偿额，该法２０１９年修订更是将惩罚性赔偿的倍数由此前的“一倍以上三倍以下”修改为“一倍以上五倍以下”。

［５］《反不正当竞争法》亦于２０１９年修订中引入了针对“恶意”且“情节严重”的侵犯商业秘密的不正当竞争行为的惩罚性赔偿［６］。

此外，正在进行第三次修订的《著作权法》、第四次修订的《专利法》以及《民法典（草案）》均已经将惩罚性赔偿条款写入其中［７］。

基于目前《商标法》、《反不正当竞争法》以及《著作权法》第三次修订送审稿、《专利法》第四次修订草案中关于惩罚性赔偿条款的描述，我国立法层面的知识产权惩罚性赔偿可以理解为：针对符合法定情形（如两次以上故意侵权或故意／恶意侵权且情节严重）的知识产权侵权案件，为加大对侵权行为的惩罚和对潜在侵权行为的威慑力度，按照一定数额（权利人损失／侵权人获利／合理倍数的许可费）在法定倍数范围内确定侵权人应承担的侵权赔偿额的损害赔偿司法认定机制。

二、知识产权惩罚性赔偿的司法适用尽管《商标法》和《反不正当竞争法》均已经明确规定了惩罚性赔偿，分别针对“恶意”且“情节严重”的商标侵权行为、“恶意”且“情节严重”的侵犯商业秘密的行为，设定了按照一定数额的一倍以上五倍以下判令赔偿数额的规则。

但据笔者检索，目前实践中直接适用惩罚性赔偿的案例较少，且相关典型案例集中于商标权侵权领域。

因此，本部分将结合商标侵权相关案例，从以下几个方面梳理知识产权惩罚性赔偿司法适用中的几个问题。

（一）适用条件１．程序性条件惩罚性赔偿属于民事法律范畴，原则上应遵守“不告不理”的民事诉讼基本原则。

且惩罚性赔偿不同于“填平原则”，其适用具有惩罚性，如果任由法院主动适用，可能会引起公法为私法牟利之嫌［８］。

因此，一般而言，如果被侵权人不主动申请适用惩罚性赔偿，法院应当尊重当事人的权利处分。

就法律规定层面而言，《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》中的惩罚性赔偿均以当事人请求为要件，而目前《商标法》第六十三条以及《反不正当竞争法》第十七条以及《著作权法（修订送审稿）》、《专利法（修订草案）》中对惩罚性赔偿是否以原告的请求为前提均予以模糊化处理。

对此，有学者主张惩罚性赔偿的适用必须要尊重当事人的选择，仅在触及公共利益时法院才可主动适用［９］。

还有学者认为，法官在审判中不可主动适用惩罚性赔偿，但若原告在诉讼中笼统提出法定赔偿诉求，法官也应当主动进行惩罚性的审查［１０］。

具体到实践案例中，不乏在原告未明确提出适用惩罚性赔偿主张时、法院主动以惩罚性赔偿予以判决的案例，比如“斐乐商标侵权案”、“鄂尔多斯商标侵权案”等［１１］。

但近日北京高院发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（以下简称“损害赔偿指导意见”）中明确提出惩罚性赔偿的适用应当依据当事人的主张，这将对惩罚性赔偿在司法实践中的适用产生很大的规范和指导意义。

２．实体性条件知识产权惩罚性条款在商标侵权领域适用过程中涉及的主要实体性问题包括主观“恶意”以及“情节严重”的认定。

（１）关于主观“恶意”的认定结合语义而言，“恶意”侵权的主观过错程度应高于“故意”侵权，包含直接故意的主观状态。

但“直接故意”作为一种心理状态及倾向，究竟要达到什么程度才能构成“恶意”，很难从立法上进行区别性规定或解释。

司法实践中，法院通常会将较为严重的“故意”侵权认定为“恶意”侵权，其中可能会考虑的因素包括不限于以下：涉案商标的市场知名度、美誉度和商业价值一般而言，涉案商标的市场知名度、影响力越高，则认定侵权人主观上存在恶意，进而适用惩罚性赔偿的可能性就越大。

权利人可考虑提供诸如市场调查报告、权威行业排名、涉案商标或相关服务、产品所获荣誉等等证明材料来予以佐证。

同时，权利人亦可考虑在个案中主张认定涉案商标为驰名商标，或提供涉案商标在近期生效的判决中被认定为驰名商标的证据，不仅可以扩大涉案商标保护的商品／服务类别，而且驰名商品本身即是市场美誉度的充分证明。

侵权行为持续时间适用惩罚性赔偿的案例，一般均具有侵权行为持续时间长的特征。

如“小米生活”侵犯“小米”注册商标专用权案件［１２］中，江苏高院在二审判决中认定被告在“小米生活”商标申请早已被驳回的情况下，在整个商标侵权诉讼过中，甚至直到二审期间，仍然持续使用侵权标识，具有明确的侵权恶意。

涉案侵权标识的注册情况如果侵权人就侵权标识提出商标注册申请，因权利人知名度较高的涉案商标存在而被商标局驳回／撤销／宣告无效后，仍继续使用该等侵权标识或者继续尝试在不同类别的商品／服务上注册该等侵权标识，则法院通常会将该等情形作为认定侵权人主观恶意的因素之一。

如“斐乐商标侵权案”［１３］中，侵权人曾经就涉案侵权标识申请商标注册并被商标局驳回，法院据此认为侵权人显然已充分知晓涉案商标的存在、知道继续使用涉案商标可能给消费者造成严重误导，却仍持续使用侵权标识，其主观恶意明显；而在“小米生活”商标侵权案中，侵权人申请注册的“小米生活”商标被宣告无效后，仍尝试在不同类别上注册了“生活小米”、“智米米家”等商标，在企业名称中使用与“小米”商标文字或呼叫相同的字号、模仿或翻译涉案商标申请注册和使用域名等，法院据此认为该等行为系全面模仿小米公司的商标、宣传语、域名等识别标识、强化与小米公司的近似度，攀附其知名度的意图极其明显。

涉案侵权标识的使用方式如侵权人在相同的产品或服务上，使用与涉案商标完全相同的标识，则法院倾向于认为：首先，作为同类商品的经营者，侵权人理应知晓权利人商标的知名度，仍实施侵权行为，有故意侵权的主观恶意；其次，侵权人行为属于全面模仿权利人商标及产品／服务的行为，攀附权利人商誉的主观意图明显。

此外，侵权标识是否被突出使用，也可能成为法院认定攀附意图是否明显的因素之一。

侵权人是否无视侵权警告、侵权行政处罚或生效判决而继续侵权。

如侵权人收到权利人关于侵权的警告函或律师函，或因涉案侵权行为被行政机关处罚，或者侵权人因侵权行为被判令承担侵权责任后，仍继续从事侵权行为，则法院通常会据此认为侵权人的主观恶意明显。

在平衡身体公司诉永康一恋运动馆器材有限公司商标侵权案［１４］中，原告早前曾就被告侵权行为向被告发送警告函，且被告最终与原告签署和解协议承诺不再从事侵权行为。

但时隔几年后，被告无视承诺、再次侵权。

法院据此认定被告重复侵权行为显示其侵权恶意极其严重。

由此可见，权利人在面临知识产权侵权时，除了应注意固定侵权证据以外，向侵权人发出的有理有据的侵权警告函、律师函，对于诉讼中侵权起始点、被告侵权性质、主观恶意的认定，都可成为有利依据。

而反之亦同，被控侵权一方在收到警告函后，亦应当谨慎对待，委托律师、专业技术人员对被控侵权行为逐一分析，甚至由专业人员出具ＦＴＯ（ＦｒｅｅｄｏｍｔｏＯｐｒｅａｔｅ）调查报告等类似不侵权调查报告／法律意见，即便在诉讼中对是否侵权的认定处于劣势地位，亦可以从一定程度避免落入恶意侵权的认定。

侵权人与权利人之间是否存在特殊关系如侵权人与权利人之间曾经存在许可、代理、经销、合伙、合作等特殊关系，或存在其他可推定侵权人熟知涉案商标的情形，均可能作为法院认定侵权人存在主观恶意的事实依据。

除上述外，北京高院损害赔偿指导意见中提及的诸如侵权人存在的掩盖被诉行为、伪造或毁灭侵权证据行为，或侵权人拒不履行行为保全裁定等，亦可被作为“恶意”的认定依据。

（２）对“情节严重”的认定“情节严重”一般是指被诉行为造成了严重的损害后果。

司法实践中，被告的侵权持续时间、侵权产品的销售规模、销售渠道、侵权产品／服务涉及的地域范围、社会影响及后果等，可以作为主要因素用以衡量侵权行为对原告正常生产、经营活动造成的影响以及损害程度。

例如，在“斐乐商标侵权案”［１５］中，法院认为侵权商品销售金额巨大，造成严重误导，侵权情节严重；在“ＭＣＭ与亚太盛汇等商标侵权案”［１６］中，法院认定情节严重的依据是侵权行为人的持续性侵权行为；在平衡身体公司诉永康一恋运动馆器材有限公司商标侵权案中，权利人提交了侵权人微信商城发布的致歉声明，显示侵权产生出现了脱胶等质量问题，法院据此认为因商标侵权行为的存在，会导致消费者误购并误认为权利人商品存在问题从而给权利人长久努力积累起来的商业信誉带来负面评价，故侵权后果较为严重。

需要说明的是，尽管在惩罚性赔偿规则的适用中，“恶意”及“情节严重”分别属于两个必要条件，在具体案件中应从形式上分别予以认定，但对二者的认定过程中所考量的因素往往互相牵连、存在相互印证的情形［１７］。

三、知识产权惩罚性赔偿的适用现状及其成因简析任何一项制度其功能价值都需要在实践应用中得以实现。

为更全面了解知识产权惩罚性赔偿制度，除了关注其如何适用的问题，还应关注其具体应用情况、进而了解其功能价值的实然状态。