商行为的概念界定
商法总论第三章
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3、具体内容： 《日本商法典》第501条的绝对商行为:
（1）以转让而获得利益为目的、有偿取得动产、不动产 或有价证券的行为，或以转让其已取得的物品为目的的行 为。 主要是指投机购买和投机出卖行为。即以廉价买进动产、 不动产或有价证券，并以高价出卖的行为。各种交换、消 费借贷、包工、委托买卖，对取得的物品进行制造、加工 而后转让的行为也算此种行为。 《德国商法典》中所规定的“收买并转售商品或有价证券 的行为，也属此类。主要是指各种买卖商行为”。 （2）取得他人的动产或有价证券而订立的给付合同及为 履行其合同以有偿取得为目的的行为。 这里主要是指与上面顺序不同的投机出卖和实际的购买。 首先是高价卖出，然后低价买进，从而谋取差额的行为。 但不包括土地、房屋、采矿或农民的自然资源物的出卖。
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三、商行为性质界定：
（一）商行为在性质上到底属 法律行为，还是事实行为？学 理上殊有疑问。 从商行为的特征看，法律行为 是一种表意行为，即行为人企 图发生一定私法上效果而表示 其意思，因此意思表示是不可 或缺的要素；事实行为则是不 以表现内心的意思内容为必要。 因此并不适用关于意思表示的 规定，尤其是关于行为能力的 规定。
第三章 商行为
第一节 商行为概述 第二节 商行为的分类
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第一节 商行为概述
一、商行为的概念（通说）
通说的观点：商行为 是指商主体所从事的 以营利为目的的经营 性行为。这个概念包 括了以下几层含义： 1、商行为是法律行为 的一种，同一定的法 律规范相联系、受法 律规范调整，其性质 由法律确定。
多数国家商法规定，一般民事 主体偶尔从事营利活动不属于 商行为。由于经营行为属于经 常性的经营活动，它被纳入国 家专门管理范围中，只有履行 了商事登记的行为，可以推定 为商行为。
第三章 商事行为
基本商行为：在同一商事营业内直接以营利 性交易为内容的商事法律行为 附属商行为：在同一商事营业内虽不具有直 接营利性的内容，但却能起到协助基本商行 为实现作用的辅助行为。
第二节 商事行为的特殊规则
一、特别的缔约规则
强制缔约规则：如公共事业营业活动
缄默承诺： 《日本商法典》第509条
绝对商事行为：客观商事行为，指依照法律 规定当然属于商事行为，不论行为主体如何， 目的如何均认定为商行为。如票据行为、保 险行为和海商行为等。 相对商事行为：主观商事行为，依行为主体 的营利性，在营业上集团的反复的持续的行 为。它以主体是商人和行为采取营业形式为 要件。
3、基本商行为和附属商行为
三、保证人连带保证的特殊规则
《担保法》第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明 确的，按照连带责任保证承担保证责任。
此条实为商事规则。
四、营业质权:流质
民事质押：禁止流质 日本商法典515条：禁止流质不适用商行 为
五、报酬和法定利息请求权
代理、居间等 在民事上，报酬需特别约定； 在商事上，如无约定，亦可请求
直销与传销
商法典501条、502条明确列举了绝对商 行为，任何主体实施均受商法调整。 503条则规定商人为其营业所进行的行为， 为商行为。
问题： 为什么要界定商行为？ 商法典立法技术的要求
民事行为与商事行为：
哪些行为天生是民事行为？ 哪些行为天生是商事行为？ 哪些行为可以是民事行为？也可以是商事 行为？
区分民事行为和商事行为在我国司法实践 中的意义？ 在什么情况下，需对民事行为和商事行为 作不同的规范？
第四章 商行为
• 《日本商法典》第501条“绝对商行为” ： “下列行为为商行为：
• 1．以获利而转让的意思，有偿取得动产、不动产、有价 证券的行为或有偿转让取得物的行为。 • 2．缔结供给自他人处取得的动产或有价证券的契约，以 及为履行此契约而实施的以有偿取得为目的的行为。 • 3．于交易所进行的交易。 • 4．有关票据或其他商业证券的行为。”
第四章 商行为
第四章 商行为
• 第一节 商行为的概念与特征 • 一、商行为的概念 • （一）法上的定义 • 1、《意大利民法典》“商业行为泛指由商主体从事的任何以
产品生产、加工、流通、管理和妥善保管为目的或以提供服务为目的 的经济活动。”
• 《德国商法典》第343条规定：“商行为是指属于 经营商人的营业的一切行为。” • 第344条“（1）如无其他规定，由商人所为的法 律行为，视为属于经营其营业。（2）由商人签署 的债据，以证书上无相反的规定为限，视为在其 营业中签署的。”
司”】
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（二）学理上的定义 1、合同行为 2、商人性+营利性 3、营利性+营业性 4、商人性十营利性十营业性 5、[营利性或营业性]+法律规范 6、[商人性+营业性]或[非商人+营利性营业] 商行为是指经由商法规范确定的各种营利性活动 或者营业活动。即在内涵上，商行为或为营利行 为或为营业行为；在外延上，商行为须由商事立 法作出规定。
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第三节 商行为的特殊规制 一、债权行为特殊规制 1、意思表示的外观主义（客观主义） 2．商人行为的有偿推定 3、标的物瑕疵的通知义务 4．约定违约金的强制效力 5、默示承诺义务 6、保证人无先诉抗辩权
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我国商行为理论文
我国商行为理论浅议摘要:本文以商行为的独立性考察为核心,从商行为的概念界定标准分析入手,阐述了在我国的法律体系中,如何界定商行为的内涵与外延,如何把握商行为与一般民事法律行为之间的关系。
通过对商行为立法例的考察,探索我国商事立法中商行为的立法模式及理论构建。
关键词:商行为商主体独立性立法模式一、商行为概念界定商主体在各国立法与学理上以商主体、市场主体、交易主体、商事主体、商主体等多种称谓存在,商行为的称谓则相对较为统一,除少数国家或地区立法中称为交易行为或商业行为外,基本上在立法与学理上都称之为商行为。
但是,关于商行为的确切含义,在立法与学理上却具有多种界定方法。
(一)商行为概念界定标准考察以法国为代表的客观主义主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质,实际上只以营利性为商行为的实质性要素。
就现行客观主义立法例而言,西班牙商法实为其真正意义上的代表。
以德国为代表的主观主义认为仅有商人双方或一方参与的法律行为是属于商行为。
在德国法律中,商行为是一个法定概念。
《德国商法典》第343条规定:”商行为是指属于经营商人的营业的一切行为”①。
以日本为代表的是多数大陆法系国家或地区所采行的折中主义,对商行为概念的概括,则不同程度地采取了主观与客观双重标准。
这样,商行为的概念既包括任何主体从事的营利性营业行为,即客观商行为;也包括商主体从事的任何营业活动,即主观商行为。
(二)我国商法中商行为的概念界定我国没有商法典或与其相类似形式的商法,商行为并非法定概念。
我国许多学者都是将商行为、商事行为与商业行为作为可以相互替换的概念加以使用。
在商行为的定义上,概括起来,可以将我国学者的观点分为三种类型。
其一,将商行为与商主体相联系,认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为(或称为营业行为)。
其二,不将商行为与商主体相联系,非商主体亦可作为商行为的实施主体。
其三,认为商行为是直接以交换为目的追求营利的行为,属于近代商法概念。
商法学教学讲义-商事行为
日本的折中主义商行为观：商人是指以实施商行为为其职业的人，或者虽不以实施商行为为职业，但 实施了法律规定绝对商行为的人。
01 我国关于商行为的定义 02 无商法典或者商法总则之类的法律，没有法定的定义。 03 从国家关于禁止公务员涉足商事领域的法律规定看，立场也不一
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二、商行为的特征
01 商事行为的实施必须以营利为目的。
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营利性－－牟取私人的益 2. 商行为的表现形式是营业。
○ 营业性：一是要具有营业财产，二是要反复不断实施某种商事活动。 2. 商行为必须体现为特定形态的商业活动。
三、商行为的种类
绝对商行为和相对商行为
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绝对商行为：依照行为的客观性和法律规定 必然认定的商行为。不管行为主体是否商人， 也不管行为本身是否以营利为目的，只要涉 及到实施某类行为，就认定为实施了商行为。 如：票据行为、证券交易行为、融资租赁行 为、保险行为、海商行为等。
▪ (1) ▪ (2)股票在上海证券交易所上市交易的某股份有限责任
公司（ ▪ (3)从事服装经营的个体户张某 ▪ (4) ▪ (5) ▪ (6) ▪ (7) ▪ (8) ▪ (9) ▪ (10)中国红十字学会
上述主体哪些 属于商法人?
商人的分类方 法有哪些?
上述主体哪些 属于商主体?
构成商人的条 件有哪些?
03 范健：商行为是指商事主体所从事的以营利为目的的经营行为。
04 赵旭东：商事行为是指商事主体以营利为目的，旨在设立、变更 或消灭商事法律关系的经营性行为。
讨论的问题：
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商行为，必须是商 主体所从事的行为， 还是一般主体所从 事的以营利为目的 的行为？
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第一编商法总论__第三章_商事行为
（三）商行为本质上是具有商行为能力的主体实 施的行为： 施的行为： 商行为是体现商事交易特点的行为： （四）商行为是体现商事交易特点的行为：
1、商行为是与风险和风险防范紧密相连的行为。 、商行为是与风险和风险防范紧密相连的行为。 2、商行为是与保密性与公开性紧密相连的行为。 、商行为是与保密性与公开性紧密相连的行为。 3、商行为是注重商事效率的行为。 、商行为是注重商事效率的行为。
第三章 商行为
1.商行为的概念和特征 1.商行为的概念和特征 2.商行为的分类 2.商行为的分类 3.商事代理 商事代理、 3.商事代理、商事信托 等特特殊商行为
商行为的概念、 第一节 商行为的概念、特征和分类
一、商行为的概念： 商行为的概念：
（一）大陆法系各国商法对商行为的不同规定： 大陆法系各国商法对商行为的不同规定：
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是指直接从事营 利性营业活动的商 行为。 行为。如买卖行为 等。
（四）根据法律对商行为的不同确认方式 进行的分类 是指不能直接根
是指商主体实施 的营利性行为或商 法典列举非由商主 体实施亦可认定的 商行为。 商行为。 上述绝对商行为 和相对商行为都属 于固定商行为 据法律规定和商人 营业加以确定， 营业加以确定，而 必须通过事实推定 或法律推定方可确 认其商行为性质的 行为。（如非商主体 行为。
二、商行为的特征： 商行为的特征：
（一）商行为是以营利为目的的行为： 商行为是以营利为目的的行为： 商行为是某种经营性（营业性）行为： （二）商行为是某种经营性（营业性）行为：
1、行为人营利性活动的反复性。 、行为人营利性活动的反复性。 2、行为人营利性活动的不间断性。 、行为人营利性活动的不间断性。 3、行为人营利性活动的计划性。 、行为人营利性活动的计划性。
我国商行为制度研究
我国商行为制度研究摘要：商事行为是大陆法系国家商法中的特定概念。
商事行为是相对民事行为而言，绝大多数商事法律关系的设立、变更和终止都是通过商事行为实现的。
商事行为相对于民事行为的独特性也是商法得以从一般民事法律中独立出来，自成体系之原因所在。
关键词：商行为商法独立性一、商行为的基本理论（一）商行为的界定商行为是大陆法系商法中特有的概念，学者们都试图对商行为做出明确的界定，但是，到目前为止，还没有完全令人信服的定义。
在德国，学者们根据《德国商法典》第343（1）条的规定，认为商行为是商人从事经营的全部行为。
在我国，学说对商行为的界定大同小异，都认为商行为是商主体为追求营利的目的而进行的经营行为。
此种界定实际上是站在商人主义的立场对商行为所做的界定，强调了商行为的实施者的身份，因此，它实际上是德国商法典关于商行为的重复。
在现代社会，严格意义上的商人主义已不复存在，商行为可以由商人进行，也可以由非商人进行，非商人进行商行为也同样啊适用于商法的有关规定，因此，对商行为的界定不再坚持商行为实施者的资格，将商人的身份作为商行为的构成要件。
基于此，笔者认同这样的定义，所谓商行为，是指为营利的目的而进行的经营行为。
任何人，无论他们是不是商人，只要是为了营利而进行的经营行为，则其行为即构成商行为，否则，不构成商行为。
（二）商行为的法律特征商法以民法为基础。
商行为与民事行为在法律设计上具有同一性。
如二者皆是以意思表示为特性；其目的均是为了在主体之间产生一定的司法效果。
但商行为不同于一般民事活动的本质特征在于其行为的营利性质，按照商法理论的一般认识，商行为的法律特征主要表现在以下几方面：第一，商行为是主体以营利性为目的的法律行为。
营利性是商行为的本质，这是与民事行为向区别的一个主观性的特征。
凡商人从事的营利性行为原则上均应具有营利的目的，而对于非商人，则需要根据同类行为所具有的客观目的及商事习惯加以确定。
第二，商行为是以营利性为外观的行为。
商法总论第三章商行为
特征二
第二，商行为原则上是某种营业性行为，它表明主体至 少在一段期间内连续不断地从事某种同一性质的营利活 动，因而具有营业性或职业性。按照多数国家的商法规 定，一般民事主体偶尔从事的营利行为(如家用物件的售 卖)不属于商行为，也不适用商特别法的控制规则。 但在实践中，不少国家的商法往往将某些交易行为初步 推定为营业性行为，例如在公开市场从事的交易行为， 证券交易行为，票据行为等等。(《日本商法典》第510 条)
实例
房屋买卖 转让房屋时，若该该房屋自买房不足5年的，买方需缴纳
房价5.55%的营业税。 现行营业税的税目有9个，即：交通运输业、建筑业、邮
电通信业、文化体育业、金融保险业、服务业、转让无 形资产、销售不动产、娱乐业。
可见，我国也把房屋买卖视为营业，是一种商行为。 这种规定不合理，对于刚性需求者来说，购买住房是种
特征一
第一，商行为是主体以营利为目的而从事的行为，我国 有关的经济法规中称之为“为实现一定经济目的”(原 《经济合同法》第2条)而从事的活动。这一特征指明了 商行为所普遍含有的营利性目的或经济性目的，而不问 某一特定商行为事实上是否能够营利。在商法实践中， 判断某一行为是否具有营利目的往往须借助于法律推定 规则。这一判断对于商人来说．往往较易解决，按照许 多国家商法的规定，凡商人(商主体)从事的营业性行为 原则上均应推定其具有营利目的(《日本商法典》第503 条2款)，但对于非商人来说，则较难确定，这通常须根 据同类行为所具有的客观目的和商事习惯加以确定。
消费行为，满足自己的住房消费需求，“营业税”不合 理． 新国五条（2013）：须缴纳20%的所得税。
特征三
第三，商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营 利性活动。现代各国商法对于商行为含义的界定往往既 要借助于“营利性营业行为”的一般概括，又须通过类 型法定方式列举具体商行为的范围。 在采取严格商人法主义的国家中，民事主体欲从事合法 的商行为首先须履行商业登记程序，以创设其商主体资 格)核定其特定营业范国，取得特殊的商行为能力；而在 采取严格商行为法中自由主义原则的国家中，商法实际 上认可民事主体在民事行为能力之外，同时具有了商行 为能力，因而非经商登记的主体从事的营利性营业行为 也应受到商法规则的支配。
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商行为的概念界定
作者：马春雪
来源：《今日湖北·下旬刊》2014年第06期
摘要商行为一词有许多不同的称谓，比如有的将商行为称为经营行为、有的称为市场交易行为等，这些称谓一般很难从字面上辨别优劣，但是关于商行为的确切含义，在国际与国内、立法与学理上都有着多种不同的界定。
关键词商行为商主体营利性经营性
一、国外商法关于商行为的概念界定
（一）客观主义
客观主义主要以法国为代表，它比较侧重法律行为的内容，并把它作为界定上行为的标准。
这一点，从原《法国商法典》对商行为的规定上我们便可窥知一二，该法典第六百三十二、六百三十三条规定：认为判定法律行为是否属于商行为，应根据其内容和形式，而不闻其是否由商人所实施。
但是，这种提法很明显是有所欠缺的，因而，在现行的《法国商法典》中已经没有了这一观点的踪迹。
不过，从现下一些学者的观点中我们还是能找到法国界定商行为的一些要素，如有的学者认为，商行为是“任何主体以营利为目的的活动”，还有学者认为，“商行为是通过商业合同进行的业务活动”。
以上可知，客观主义主要是从行为的营利性来衡量商行为与否，并未涉及到商主体的范围，也就是说，它界定商行为的要素即为营利性。
（二）主观主义
主观主义主要以德国为代表，在它看来，商行为必须是商主体所从事的营利行为。
这一点，在《德国商法典》中有明确的体现，其第三百四十三条规定：商行为是指属于经营商人的一切行为。
从中不难发现，以德国为代表的主观主义界定商行为的基本要素主要如下：（1）主体性质：必须是商人，即只有商人才能从事商行为，非商人身份从事的行为不叫商行为；（2）行为性质：是一种法律行为，即商行为是一种有法律明确规定并受法律调整，能产生法律效果的行为；（3）商行为还要具有经营性，即只有具有经营性的行为才是商行为。
对比于客观主义，我们可以窥知出主观主义更侧重于商主体的性质，它甚至有明确规定过，只要经营性行为中双方主体有一方具有商人身份，该行为即为商行为，由此，我们也可以将商行为划分为单方商行为与双方商行为。
（三）折中主义
折中主义主要以日本为代表，它普遍存于一些大陆法系国家中，这种观点在界定商行为概念时，从不同程度上将主观标准与客观标准想结合。
因此，它界定出的商行为即包括由任何主体从事的经营性行为，也涵盖经营商人所从事的一切行为。
基于这一点，我们可以将商行为划
分为：（1）绝对商行为，即只考虑行为的性质，只要是以营利为目的，不管是任何主体以任何方式从事的任何行为，都可以认定为商行为，这是一种客观绝对的，含有推定性质的法律界定。
（2）相对商行为，即与绝对商行为相对应的主观商行为，只有商人从事的或只有以营利为目的而从事的法律行为才是商行为。
二、我国商法之商行为概念的界定
由于欠缺统一商法典的这一特殊环境，我国并没有关于商行为的法定概念。
因而我们只好将重点放在梳理一些学者关于商行为内涵的看法上。
主要有以下这些：
（1）学者范健认为：“商行为是指由商主体实施的营业行为及一般民事主体实施的营业行为与投资行为”。
实际上，它并没有将这作为商行为的明确概念，从他的其他观点中我们不妨将他的这种界定推定为商行为的外延。
因为范教授在阐述商行为的特征时认为：商行为是以营利为目的的法律行为；商行为主要表现为营业行为但又不限于营业行为；商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可以成为商行为的实施主体。
由此可看出，范健教授在认定上行为时是将商主体与营利性相结合，而且，企业的投资行为也是商行为。
（2）学者王保树认为：“商行为是营利性的行为，作为营业或为了营业而实施的行为应视为商行为”。
他还指出商行为的根本特征即为营利性。
从他的这些观点中我们不难发现，它是站在折中主义的立场商来界定商行为的，一方面，他采用客观主义标准，并未强调只有商主体才能从事商行为，而非商人也是可以实施商行为的；另一方面，他采用主观主义标准，不仅商人实施的经营性行为是商行为，其实施的非经营形式但以营利为目的的行为也是商行为。
（3）学者徐学鹿，按着市场主义观点，用市场行为的概念代替商行为的概念。
他认为：“市场交易行为即我们通常所说的商行为，是指市场交易主体的资本经营行为，它是商人为了确立、变更或终止市场交易法律关系而事实的行为”。
由此可以看出，他认为商行为的要素主要有：①是商主体的行为；②是资本经营行为；③资本经营行为需合法。
不过，他用市场行为代替商行为的做法欠缺玩呗的理论体系和必要的说明，此外，他笔下的商行为也只有商人能为之，这一点也和前两位学者有明显的区别。
通过以上分析，商行为一定有两个必备的要素，即营利性与法律行为。
因此，倘若一定要给商行为下定义，我比较倾向于范健教授的观点，即商行为是以营利为目的而实施的法律行为。
其中，在主体上如果是商人实施的营利性行为当然属于商行为范畴，而非商人实施的以营利为主要目的的行为则可以划分到商行为的外延上，也属于商行为。
参考文献：
[1]范健，王建文.商法总论[M].法律出版社，2011.
[2]王保树.中国商法[M].人民法院出版社，2010.
[3]方嘉民.商事法概论[M].天津社会科学院出版社，1999.
[4]苏惠祥.中国商法概论[M].吉林人民出版社，1996.
[5]李玉璧.商法原理[M].兰州大学出版社，2000.
（作者单位：西北民族大学法学院）。