司法研修与诊所法律教育_兼论中国法律教育职业化之途径_彭锡华

主题研讨:诊所法律教育司法研修与诊所法律教育)))兼论中国法律教育职业化之途径*彭锡华 麻昌华 张 红内容提要:司法研修是各国后大学法律教育之范式,是一个契合法律职业特质的法律职业者必经的职业技能培训阶段。

诊所法律教育是一种职业化法律教育的典型模式,以培养学生的司法技巧为使命。

此二者在性质、培养目标和基础上皆有其类似之处。

中国法律教育需要职业化,现实法制基础决定其途径不能另起炉灶而建立一套全新的司法研修机构,而应将诊所法律教育模式进行改造使其成为中国式的司法研修制度。

关键词:司法研修 诊所法律教育 职业化彭锡华,法学博士,中南财经政法大学法学院副教授;麻昌华,中南财经政法大学法律诊所教授;张红,中南财经政法大学法律诊所硕士研究生。

法律职业,按照5不列颠百科全书6的定义,是以通晓法律及法律应用为基础的职业。

1125牛津法律大辞典6未对其进行总体定义,但该辞典列举了英、美、法、德等国的法律职业人员状况,亦说明法律职业是一个以从事法律工作为业,具有崇高社会地位和专业性极强的职业。

122关于法律职业,哈佛大学昂格尔教授认为:法律秩序是区别于习惯和官僚规则的、严格意义上的法律,/法律秩序以法律职业的自治性为特征0,/一个由其活动、特权和训练所确定的特殊集团,即法律职业集团,操纵规则、充实法律机构及参加法律争讼实践0。

132由此,进一步阐释了法律职业的自治性和专业性。

法律职业人士的专业化是西方法律至今仍然保留的最为重要的传统特征之一。

142法律职业专业化依赖于法律教育,尤其是直接依赖于职业化之法律教育。

职业化之法律教育是世界各国法律教育的既成模式,也必将是中国法律教育模式的改革方向。

根据世界各国通例,职业化法律教育的实现途径是建立司法研修制度,即有志于从事法律职业者在经历大学法律教育之后,还需经历一个司法研修阶段始能执业。

本文认为,我国亦应依循此通例,建立中国式的司法研修制度,推动我国法律教育走向职业化。

关于中国法律教育职业化之途径,即中国式之司法研修制度如何建立,本文认为,如果我们将目前我国已经引进的,且在世界上被广泛应用的诊所法律教育稍加改造,使其变成中国式的司法研修制度,则将起到事半功倍之效果。

#275#*112122132142本文是中国法学会诊所法律教育委员会资助课题/诊所式法律教育若干基本问题研究0(编号为:2003)02)的中期成果之一,课题主持人为麻昌华教授。

在本文的写作过程中,武汉大学法学院国际经济法专业硕士研究生廖升同学帮忙收集并翻译了大量资料,特此致谢。

转引自方流芳:5中国法学教育观察6,载贺卫方编:5中国法律教育之路6,中国政法大学出版社1997年版,第3页。

[英]戴维#M 1沃克编:5牛津法律大辞典6,北京社会与科技发展研究所组织翻译,光明出版社1988年版,第541-542页。

[美]昂格尔:5现代社会中的法律6,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1995年版,第47页。

[美]哈罗德#J 1伯尔曼:5法律与革命)))西方法律传统的形成6,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1995年版,第43页。

一 司法研修:后大学法律教育之范式司法研修,是指欲从事法律职业者(主要是律师、法官、检察官),经大学法律教育后,须在国家专门设立的司法研修机构,经过一定阶段的严格司法实务训练以后才能执业的一种后大学法律教育形式,其实质是一种学徒式的培训教育。

其一般要求学徒事先通过资格考试,方能进入培训阶段,培训结束以后再参加入门考试(亦称候补文官考试),合格者才可按本人意愿选择法律职业。

这样执业前的法律教育就被分解为大学教育和后大学职业培训两部分,后者通过师徒传授方式,使新手熟悉行业规则和职业技能。

152这是大陆法系传统中的一个制度安排,并且,英美法系国家也皆有类似之制度设计。

162但是,在当今中国,此种制度却是付诸阙如。

172在此需指出,司法研修制度的建立当属必要。

概因实践性的学习对于一个法律职业者来说,至关重要。

因为社会需要的是大量的法律实务人才,一个社会不需要、也不可能产生大量的法学大师。

近代英国著名法官科克说,法律上的各种案件/是人为理性和法律判决来决定的,而不是由自然理性来决定的;法律是一门艺术,在一个人要获得对它的认识之前,需要长期的学习和实践0。

182在英国,法律史上专门为准备从事法律实务工作的人提供有关本国法训练的一套做法,是在大学法律教育之外独立发展起来的。

192其法律教育的传统一向就是职业教育,历史上专门从事法律教育的是/律师学院0而非大学。

到14世纪,这种学院(律师学院)已经发展到了十多个1102。

近代至1753年,布莱克斯通在牛津大学的英国法讲座开创了大学法律教育的先河。

但是,直到19世纪末,英国大学的法律教育才开始引人注目。

1112但此后这种状况逐渐改变,时至今日,在法律实践性教育开始之前先在大学接受法学教育已成通例,甚至可以说带有半强制的性质。

1122现在,英国的法律教育基本上分为三个阶段:一是在大学中进行学术性的训练,二是在律师学院或相关培训机构中心(包括大学的培训中心)进行包括学理性和职业性内容在内的实践性培训,三是进入法律职业以后的继续法学教育。

1132在法国,读完四年本科取得法学学士学位以后,选择法官或检察官职业必须先通过一次具有相当难度的考试之后,才能进入设在波尔多的国立司法学院接受为期两年的司法培训。

培训途径是到法院或检察院办公室接受法官或检察官的指导,深化其作为一个法律专业实务者所必须具备的基本技能和职业素养方面的知识。

此外,选择从事律师职业的学生,则需要在毕业以后参加由律师协会和大学法学院联合举办的律师专门课程学习,在经过这样一个专门的技能性培训以后,再要通过/律师业技能合格证0的考试,并且在此期间还要参加重在发展辩论才能和掌握职业技巧的律师培训班。

通常要经过3到5年之后,才能成为正式的出庭律师。

1142#276#5环球法律评论6 2005年第3期15216217218219211021112112211321142参见[德]色何勒#皮埃尔、拉格特:5西欧国家的律师制度6,陈庚生译,吉林人民出版社1991年版,第41-42页。

另请参见董璠舆:5日本司法制度6,中国检查出版社1992年版,第316-319页。

美国之所以没有司法研修制度,是因为其大学法律教育本来就是一种研究生意义上的职业教育,其教育的直接目标就是使学生掌握司法技巧,毕业后即能执业。

对于司法研修,通常将其定位为一种后大学的法律职业教育。

各国对其称谓不一,本文采此称谓,依据是贺卫方教授的说法。

参见贺卫方:5/法律教育散乱0之三)))遗漏了研修期6,载5湘江法律评论6,湘潭大学法学院出版,1996年卷(创刊号)。

此乃科克法官与当时国王詹姆士一世的对话内容片断。

转引自[英]诺内特、塞尔兹尼克:5转变中的法律与社会)))迈向回应型法6,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第69页。

王健:5中国近代的法律教育6,中国政法大学出版社1997年版,第304页。

但也有学者认为此时已有约20所的此类律师学院。

见J .H.Bak er ,An In troducti on to Englis h Lega lH istory ,2nd ed .,1979,p .139.参见[日]大木雅夫:5比较法6,范愉译,中国政法大学出版社1997年版,第315页。

J .H.B aker ,An In troduction to E nglis h LegalH i story ,2nd ed .,1979,p .148.参见周世中:5英国法律教育制度及其对我们的启示6,载5法学论坛62002年第1期。

[德]茨威格特、克茨:5比较法总论6,潘汉典等译,法律出版社2004年版,第191-193页。

在德国,法律教育主要是大学教育,且历史悠久。

法学院属于大学一开始就设置的四个学院之一。

1152德国5高等学校框架法61162第2条第1款规定:/高等学校的任务在于通过研究、教授和学习,培植和发展科学艺术,并为学生将来从事需要运用科学知识和科学方法或艺术创造能力做职业准备。

0第7条规定:/教授和学习应为学生从事某种职业做准备,应根据专业传授给学生职业所需要的知识、能力和方法,以使学生能在一个自由、民主和法治的国家里胜任科学和艺术工作和具有责任性的事业。

0由此可知,教育直接为职业服务的思想清楚明了。

具体到法律教育,其严格程度更是非同一般。

5德意志法官法6第5条规定:/出任法官的资格是,在大学学习法律专业,通过第一次国家司法考试,修完职业预备期,最后通过第二次国家司法考试。

充作检察官、律师以及高级公务员也需要具有与充任法官相同的受教育条件。

01172在日本,其司法研修制度来自大陆法系,但同时又具有自己的独到之处。

通常意义上的三类法律职业,即律师、法官和检察官,其研修是在同一个机构,即司法研习所中进行的。

该司法研习所是日本所独有的,其隶属于日本最高法院。

1182任何想从事法律职业的大学法科毕业生都必须参加淘汰率高达97%左右的国家司法考试,通过者作为/司法门徒01192进入研修所进行为期两年的司法研修,研修结束后还要经过一次考试方能开始执业生涯。

二 诊所法律教育:职业性法律教育之典型诊所法律教育是美国法学院中广泛采用的一种法律教育模式。

美国学者科德林认为,/实案教育0(即本文所指/诊所法律教育0)的经典定义是:在律师或法学教师监督(对学生的工作做出系统的、批评性的分析)下,在学生从事实际办案(法学院为进行实案教育而创办有律师事务所,学生在这样的律师事务所中,为社会上发生的案件中的当事人进行代理工作)的过程中,培训学生处理人际关系(即会晤、辩论、谈判)的技能即职业伦理(规范律师的角色行为的道德准则)观念。

1202作为一种当代典型的法律教育模式,/诊所式教育是一种新的方法论)))一种教授法律的方法)))就如同它是教授法律中新兴领域的工具一样0,1212其从本质上说,/是一种从经验中进行学习的过程0,1222其关键的界定因素是/一种以经验为基础的学习0。

1232/诊所教育在没有削弱其他学习形式重要性的情况下,#277#司法研修与诊所法律教育115211621172118211921202121212221232其他三个学院分别是文学院、医学院和神学院。

参见[德]汉#派泽特、吉#弗拉姆汉(H 1Peis er,t G 1Fra m hei n):5联邦德国的高等教育)))结构与发展6,陈洪捷、马清华译,北京大学出版社1993年版,第2页。

5框架法6,又称5总纲法6,是联邦法的基本形式之一,其规范了高等学校的基本原则。

与5德意志法官法6共同构成了德国现行法律教育制度的法律基础。

法院组织法第144条,联邦律师条例第4条。