试论对证券市场上中小投资者的法律保护

试论对证券市场上中小投资者的法律保护一、证券侵权行为的特点在证券市场上，对中小投资者的侵权不同于传统民法中的一般侵权行为，具有特殊性。

具体表现在：(一)证券违法行为人往往是专业人员专业机构及专业人员往往具有相关专业知识和技能，获得证券监管机构颁发的各种专业资格或专业证书。

这种状况导致了以下两个问题：1.专业机构从事的违法行为具有相当程度的隐蔽性专业机构完成职责通常都以出具专业性报告作为标志，且所出具的专业报告常常经过反复润色和修改，专业报告通常形式良好甚至也难以从形式上判断专业报告存在的缺陷。

但是在出具专业报告过程中，是否履行了审慎调查义务，是否存在专业性疏忽或错误，作为非专业人员的公众投资者根本无法做出直观判断，有时候证券监管机构甚至也难以从形式上判断专业报告存在的缺陷。

2，对于专业机构及其出具的专业报告，社会公众投资者有着当然的信任与依赖社会公众投资者不仅相信专业机构出具的专业报告的真实、准确和完整;投资者做出投资判断时，更是以专业机构出具的专业报告为基础和依据。

相应的，如果专业机构的报告存在缺陷和不足，就足以引导其做出错误决定。

所以，专业机构应该尽到较之一般侵权人更高的注意义务。

(二)证券违法行为的受害人往往数量众多很显然，市场中有大的公众投资者，因此，证券市场上一旦发生汪券违法行为，这种侵权行为往往是一种受害人众多的侵权。

这种情形下，传统民事法律模型存在着无法周全保护的局限性。

因为传统民法以单一加害人和单一受害人作为基本的设计模式。

这种基本模型加害人身份极易确定，受害人身份的确定也相对比较简单，共同过错和混合过错只是作为这一基本模型的例外和修补。

而在证券侵权中，加害人和受害人往往都是多数的，如果仍采用传统的民法中侵权行为的过错归责原则，则过错认定存在着举证上的困难，所以要想充分保护中小投资者的利益，需要设计一种不同于传统民法侵权行为法的特殊规则予以适用。

(三)侵权形式多样化证券市场上对中小投资者的侵害，具有形式多样化的特点，而且伴随有很高的技术含量，这是传统侵权行为法所不能涵盖的。

具体表现为：1.虚假陈述侵权。

是指信息披露义务人违反信息披露义务，在提交或公布的信息披露文件中做出不符合事实真相的陈述或者记载。

按行为主体分类，可分为证券发行人虚假陈述、证券公司虚假陈述、中介机构的虚假陈述、其他机构的虚似陈述。

按行为性质分类，又可分为积极作为的虚假记载、误导性陈述和消极不作为的陈述遗漏。

2.内幕交易侵权。

又称为“知情者交易”，是指知情人员利用所掌握的内部证券信息进行交易，或者将所掌握的内部信息提供给他人进行证券交易的行为。

《禁止证券欺诈行为暂行办法》又将内幕交易具体分为四种类型：(1)内幕人员利用内幕信息买卖证券或根据内幕信息建议他人买卖证券;(2)内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易;(3)非内幕人员通过不正当手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或建议他人买卖证券;(4)其他内幕交易行为。

3.操纵市场侵权。

根据《证券法》第71条的规定，存在四种旨在获得不当利益或转移风险的操纵市场行为，包括连续买卖、相互委托、冲洗买卖和其他操纵行为。

连续买卖指行为人为了抬高、压低或维持集中交易之有价证券的交易价格，自行或者以他人名义对该证券连续高价买人或低价卖出的行为。

相互委托是指行为人与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或证券交易量的行为。

冲洗买卖，是以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量。

核心在于菜一行为人为影响证券交易价格或证券交易量，自己同时充当证券买卖的双方。

其他价格操纵行为，一般指通过散布不实信息，影响证券交易价格的行为，譬如政府机关、新闻媒体及其工作人员的行为。

4.欺诈客户侵权。

欺诈客户有广义和狭义之分。

，损害客户利益的行为。

我国《证券法》第73条采纳了狭义的含义，即欺诈客户，仅指证券公司及其从业人员在证券交易中违反客户真实意思并规定有6种情况，即(1)违背客户的委托为其买卖证券;(2)不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件;(3)挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金;(4)私自买卖客户帐户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券;(5)为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖;(6)其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。

可见，证券市场中对中小投资者的侵权行为很难用传统的民法规则进行保护，必须设计一系列全面、完整、逻辑自足的特殊规则体系进行专门保护，但我国的法律现状如何呢?二、我国的法律现状在对证券市场上中小投资者的保护上，法律具有举足轻重的地位。

因为较之行政指令，法律更具公开性、公正性、权威性、规范性和刚性，因此应该成为规制证券市场的核心工具。

然而，在我国，法律的作用仍然是不够的。

主要表现在：1.立法缺乏前瞻性。

首先，《证券法》作为证券市场的“根本法”，存在着定位问题。

翻阅可知，其并非明确将自己定位丁投资者一方，而更多的是一种利益调和的产物。

其次，为防止投机可能造成的冲击，我国立法政策的口袋一直收得很紧，走一步看一步再放一步。

这样就难免落后于市场的步伐，适得其反的助长了违法行为的气焰。

2.民事规范的缺失。

现行法律体系多以行政和刑事规范的面目出现。

过于强调违法者对国家的责任，过于强凋法律的威慑性和惩罚力，而忽视了受害人的利益，忽视了民事救济的作用。

而后者恰恰为受害人所急需，具有为公法规范所不可替代的独特功能。

3.立法效力等级较低。

目前的体系多以行政法规和规章为主，全国人大及其常委会制定的法律较少。

这种情况至少有两个缺陷：其一，国务院及其有关部委既是一些法规的制定者，同时又是执法者，一身两任，既加重了工作负担，又难以确保立法的公正性。

其二，行政法规和规章在效力和稳定性方面不如法律，因此容易朝令夕改，不利于证券市场的稳健发展。

4.法律缺乏可操作性。

首先，法律上还存在一些“真空”地带，对市场将要经历的结构性调整没有任何预期，如开设场外交易市场、二板市场等;其次，即使法律有所规定，仍失之简单。

如上文所说，由于证券市场具有极强的专业性和技术性。

过于简约的条款在规制中所起的效果是微乎其微的。

例如《证券法》虽规定受害人因虚假陈述行为导致的损害可得法律救济，但对具体途径却未有说明。

在我国，法官的自由裁量权很小，这就使得资本市场上几起侵权案件实际上处于无法可依的状态，所以法院对其迟迟不予受理，直到最高人民法院做出相应的司法解释，这一问题才得以解决。

三、对中小投资者的法律保护所以，在目前是证券市场环境下，要想保护中小投资者的利益，就我们看来，必须在法律上做到以下几个方面：(一)设计特殊的侵权行为规则修改证券法，将其定位于投资者本位之上，冲淡国家色彩，还其民商法本色，完善其中的民事法规。

充分发挥它作为民事特别法的优势，逃离民法庞大的概念体系和规则安排，另行从经验和实证的角度出发，建立特殊侵权的规则，同时处理好与一般法——民法侵权行为法的关系。

对现有规则进行清理和细化，增强可操作性。

(二)建立完善的归责机制要对可能的加害人设计不同的责任机制，使得受害人无论在证券市场的任一环节受到侵害，都可以获得法律上的救济。

具体包括：追究公司大股东和董事的责任、中介机构的责任和政府的责任。

由于篇幅原因，本文只着重对公司大股东和董事的责任问题进行探讨。

较之中小投资者而言，公司大股东和董事享有更多的信息和控制权，使得他们有机会利用这种优势地位侵犯中小投资者的利益。

这在我国的特殊环境下更是如此。

而他们之所以如此任意妄为，还有一个重要原因，就是他们常常利用公司的有限责任制度做自己的挡箭牌。

所谓公司的有限责任，实际上是公司股东的有限责任，指公司法人一旦成立，便成为不同于出资者的独立主体，享有独立人格。

出资者只对它的出资份额承担责任，而由公司法人为其自身的行为负全部责任。

这种制度在资本主义初期曾经极大的鼓励了人们的投资欲望，刺激了经济的发展。

然而，随着经济的发展，这种制度开始暴露出自身的缺陷，即为公司股东甚至董事规避法律打开了方便之门。

为避免其利用公司人格侵犯中小投资者利益，我们有必要在法律上借鉴英美法上的“法人人格否认”制度。

公司法人人格否认，叉称为“揭开公司面纱”，指在具体法律关系中，基于特定事由，否认公司独立人格和股东的有限责任，使股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度。

公司法人人格否认并不是对公司独立人格全面的永久的剥夺，其效力范围仅局限于特定法律关系中。

通常公司的独立人格在某方面被否认，并不影响到承认公司在其他方面仍是一个独立自主的法人实体。

公司法人人格否认的效力是对人的，而非对世的;是基于特定原因的。

而非普遍适用的。

所以，公司法人人格否认制度的产生并不是对整个公司法人人格制度的否定，而是针对公司独立法人人格制度在某些特定情况下表现出来的不合理性加以弥补，意欲使公司法人人格制度能更好地存在和发挥作用。

(三)设计合理的诉讼制度因为中小投资者力量分散且薄弱，要对加害人提起诉讼，往往要伴随很高的成本付出。

因此，法律上有必要设计特殊的制度，来充分保护中小投资者的利益。

笔者认为，程序法上急需设立的是所渭“法定诉讼担当”制度。

所谓诉讼担当，是指本不是权利主体或法律关系的民事主体，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系的主体。

诉讼担当制度有两种类型：一是法定诉讼担当，是指基于体法或诉讼法上的规定，由法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的诉讼实施权;二是任意诉讼担当，所谓任意的诉讼担当是根据实体法上权利主体意思而承认的诉讼实施权。

在证券民事诉讼的实现机制中，由于我国民事诉讼法已规定代表人诉讼制度，能在一定程度上填补任意的诉讼担当的职能，因此我们应该主要尝试建立法定的诉讼担当制度。

即在证券违约或侵权行为发生后，由法律或法规规定的某个机构为受害中小投资者的诉讼担当人。

那么究竟什么样的机构能作股民的诉讼担当人呢?笔者认为，现阶段比较切实可行的做法是仿照中国消费者保护协会，专门成立一个“中国投资者保护协会”。

该机构属于民间性的非营利机构，其主要职责就是为权益受到损害的投资者尤其是中小投资者提供法律咨询、法律援助，以及接受受害投资者赋予的诉讼实施权，代表投资者提起诉讼。

当出现汪券民事损害赔偿或违约责任时，投资者保护协会就可以接受受害投资者的委托，以当事人的名义起诉应承担证券民事责任的机构或人员。

另外，可以由证监会规定，投资者协会可以优先购买上市公司的一股股票。

这样投资者保护协会顺利成章地成为公司的股东，当发现上市公司的股价出现异常时，便可直接以该公司股东的身份提起诉讼，要求违法人员承担相应的民事责任。