土地储备和一级开发讲诉

土地储备和一级开发律师实务第一节 土地储备制度的诞生一、土地储备制度的诞生在国外，土地储备都被统一称为“备的主要目的是为了保障城市发展所需要的土地可以及时获取，因此重点在储备上一一储存起来以备未来使用。

我国，土地储备，是指各级人民政府依照法定程序在批准权限范围内，对通过收回、收购、征用或其他方式取得土 地使用权的土地，进行储存或前期开发整理，并向社会提供各类建设用地的行为。

土地储备制度最早起源于 20世纪80年代初期的香港这个高度发达的城市， 是香港维持其高度自治的避税港型经济体系下的产物。

1996年，在上海市成立全国第一家土地收购储备机构一一上海市土地发展中心。

1997年8月， 杭州市成立了杭州市土地储备中心。

由于效果比较突出，1999年在“全国集约用地市场研讨会”上，对杭州市土 地储备制度的经验和成果进行了推广。

2001年4月30 日，国务院在《关于加强国有土地资产管理的通知》中指出： “为增强政府对土地市场的调控能力，有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度。

”之后，全国大部分城 市开始模仿和推行，土地储备制度得到快速发展，成为土地政策参与宏观调控和实施土地收益分配的重要工具， 也 是我国土地供应制度的重要组成部分。

但是，除个别地方出台了一些相关的文件之外， 法律法规和规章几乎没有涉 及到。

2007年11月，由国土资源部牵头，财政部和中国人民银行共同参与制定发布了《土地储备管理办法》 善土地储备制度，加强土地调控，规范土地市场运行，促进土地节约集约利用，提高建设用地保障能力” 部涉及土地储备制度的最高效力的规章。

土地储备制度诞生主要有以下几个方面的原因：（一） 土地资源自身稀缺性与人类日益增长的经济需求之间的矛盾是催生土地储备法律规范的沃土。

类得以生存与发展的物质载体，是“一切生产和一切存在的源泉。

”然而，作为一种自然资源，土地具有稀缺性。

由于人类自身的发展需要消耗大量的自然资源， 并且这种消耗随着人口的增加、 经济的发展而呈上升之势。

以中国为例，自上个世纪70年代以来，中国人口以每年 10%左右的速度增长，耕地则以每年 2.%的速度递减。

这样，土地资源自身的稀缺性与人类日益增长的经济需求之间就存在不可避免的矛盾。

为了缓解这种矛盾，客观上要求在土地上建立一种行之有效的秩序性规范一一法律规范， 一方面以之确定土地权利之归属和流转， 另一方面，据以规制各种对土地资源进行破坏与浪费的非理性行为，以期实现土地资源的最优化开发与利用。

土地储备法律规范正是这 种社会客观需要催生之必然结果。

（二） 国家对土地资源宏观调控是土地储备法律制度产生的制度动因在市场经济条件下，每一个市场主体都是理性的“经济人” （亚当，斯密语），为实现其自身利益之最大化倾力而为。

同样地，由于市场主体利益的非一致性，不同利益主体的行为难以形成对整个社会有益的规模经济效应，相 反，通常情况下都会出现规模不经济甚至是无政府主义的不良后果。

为了矫正私利主体的各种非理性行为， 国家（作 为拥有至高无上权力之统治体）必须运用其认为可行的统治方法予以规制。

在长期的实践当中，世界各国逐渐形成了一整套对经济进行宏观调控的制度。

通过各种宏观调控手段的调节，一方面使社会需求总量与供给总量趋于平衡， 另一方面则使社会的供给与需求结构达到平衡， 从而令资源配置趋于合理。

土地储备制度产生极为重要的一个法律制度动因即是：顺应国家对土地资源进行宏观调控的需要，用制度的法律化规制土地市场， 使土地资源发挥尽可能 大的效用。

（三） 土地价值的可估算性及市场主体的逐利性是土地储备法律制度诞生的现实动因土地作为一种典型的不动 产，随着科技的进步，现代人对土地的利用越来越走向集约化，土地的价值总体上处于上升趋势。

相应的，人们对 土地价值的评估和测算也日趋精密与完善。

正是土地价值的这种可估算性及人们利用土地创造财富的逐利心理， 动着土地储备法律制度这一调整市场主体合理、有序利用土地的规范的产生。

Land Banking ”。

按照字面意义直接翻译，即为土地储备各国外进行土地储 在，以“完。

这是一土地是人（一）立法确定了政府是土地储备的合法主体我国《中华人民共和国宪法》第六条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。

”第十条一二款规定“城市的土地属于国家所有。

农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。

《中华人民共和国土地管理法》第八条规定：“城市市区的土地属于国家所有”农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

”第四十条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第九条规定：“土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行。

”根据上述规定，我国实行的是土地的社会主义公有制。

中华人民共和园领土范围内的土地属于国家所有或者集体所有，不存在土地私人所有权。

由政府垄断土地供应的一级市场，以政府为主体开展土地的统一收购和储备也正是建立在土地公有制基础上，而且根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，任何单位和个人进行房地产开发，以使用国有土地为原则，使用集体土地为例外。

现行法律规定为政府将集体土地征收为国有的合法性提供了依据。

因此，国内立法从土地资产的性质、城市政府对土地的管理职能等方面确定了城市政府作为土地储备主体地位。

（二）现行立法为土地收回、征收奠定了法律基础《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定：“为公共利益需要使用土地，或为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。

收回或调整土地的，对土地使用权人应当给予适当补偿。

”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。

”《中华人民共和国宪法》第十条第二款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。

《中华人民共和国土地管理法》第二条进一步明确：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”。

从此规定来看，集体土地所有权自设立时就附加条件，即随时服从国家建设的需要而被征收。

因此，我国现行上述规定为政府收回、征收土地使用权，建立土地补尝制度提供了一定的法律依据。

（三）土地储备中“城中村”的土地性质认定在经济快速发展、城市化不断推进的过程中，位于城市郊区的农村逐渐被划入市区，在区域上已经成为城市市区的一部分，形成了现在的各地的“城中村”现象。

虽然村庄在占地位置上已经属于市区范围，而土地性质是国有土地还是集体土地，这个问题关系到在土地储备时是进行征收程序还是收回程序。

有人将城中村的土地直接认定为国有，但笔者不以为然。

虽然《土地管理法》和《物权法》都规定了城市市区的土地属于国家所有，但这一规定最早见于1982年的《宪法》，笔者理解当时《宪法》规定：“城市的土地属于国家所有”，有两层涵义：一层涵义是对当时城市土地状况的描述，另一层涵义是对未来城市土地命运作出“国有” 的安排，为国家将集体土地征收为国有土地的正当性提供便利。

由于城市规划区的范围在不断扩大，而基于条文本身的文义解释，将“城市市区土地属于国家所有”作为认定当前城市规划区范围内的土地性质，在理论上是行不通的。

虽然《土地管理法实施条例》第2条第5款规定，农村集体经济组织全体成员转为城镇居民的原属于其成员集体所有的土地属于国家所有。

但2005年的《国务院法制办公室、国土资源部关于对< 中华人民共和国土地管理法实施条例>第二条第（五）项的解释意见》对此问题已经明确，不能以“村改居”的形式直接将集体土地转为国有土地。

实践中，有的地方法院在审判宅基地使用权转让合同纠纷案件中，依据《宪法》、《土地管理法》、《物权法》等法律规定，直接认定城市市区的土地属于国家所有，城中村宅基地属于国有土地，从而认定转让合同有效；有的地方政府在城中村改造的过程中，出台的规范性文件中规定，对集体土地进行补偿后，由政府直接将其确权为国有土地。

笔者认为，无论是法院的判决认定，还是地方政府的规范性文件规定，不经过征收程序而直接将集体土地转为国有土地，在理论上存在一定的问题，只是当前全国各地如火如荼的城中村改造形势掩饰了其背后的法律问题。

城市土地储备制度作为一种全新的制度尝试， 明确其功能定位十分必要。

只有明确了建立土地储备制度的功能定位，才能使储备机构在探索中把握明确的方向，在决策时具有判断的标准。

女M 可定位土地储备制度，关系着这项 制度规范、完善和发展。

笔者认为，土地储备制度应定位于以下几个方面的功能：一是政府供应土地的先决条件。

我国的土地制度决定了政府是最大、 最主要的土地供应主体。

建立土地储备制度，是市、县政府推行招标、拍卖、挂牌出让等市场方式配置土地资源的现实需要。

招标、拍卖、挂牌出让国有土 地使用权的先决条件是政府手中要拥有一定数量的可供应土地，否则，推行招标、拍卖、挂牌方式出让国有土地使 用权就会受到极大的限制。

这几年，国有土地使用权招标、拍卖和挂牌出让工作取得了历史性的突破，出现这种突 破与土地储备制度建立有着正相关的关系。

正是土地储备制度的设置，为招标、拍卖、挂牌创造了条件。

土地储备 制度，实行的是“一个渠道进水、一个池子蓄水、一个龙头放水”的运作模式，建立起统一的供地、用地制度。

二是参与土地市场的调控的重要手段。

城市土地市场不可能一直保持平稳、 健康的发展状态，而土地市场的波动又对城市整体经济的运行和居民的生活具有十分重要的影响，土地储备制度是实现政府土地市场宏观调控的一个 重要手段，使政府掌握了城市土地的统一收购和垄断供应权。

政府能够把分散的土地重新集中起来， 使城市土地的 批发权牢牢掌握在政府手中。

这样不仅可以确保土地供应的合法性，减少违法用地、多头批地、越权批地等现象的 发生，而且能够有效调控土地供应的规模和节奏，逐步建立一个公正、公平、公开、规范和高效的城市土地市场。

三是增加财政收入的重要途径。