担保法律制度

第五单元担保法律制度【考点2】抵押权（P174-177）（三）抵押权的效力3.数个担保物权并存的清偿顺序（1）同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；（2）同一动产上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

【解释】留置权（法定担保物权）>法定登记的抵押权（登记公示）>质权（交付公示）>未登记的抵押权（未经公示）【例题1·单选题】甲企业有一幢价值8000万元的办公大楼，甲企业以该大楼作抵押，向乙银行贷款5000万元，后来，甲企业因扩大生产经营需要，再次以该大楼作抵押，向丙银行贷款2000万元，两个抵押均予以登记，下列关于两个抵押权效力的说法中，正确的是（）。

（2014年）A.丙银行的抵押权无效，因为先设立的乙银行的抵押权具有排他性B.两个抵押权都有效，乙银行和丙银行对抵押物享有平等的受偿权C.两个抵押权均有效，但乙银行的抵押权优先于丙银行的抵押权D.若两个抵押权设立后，该大楼的价值跌到5000万元，则丙银行的抵押权无效【答案】C【解析】抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿。

若两项抵押权设立后，该大楼的价值跌到5000万元，丙银行可能不能就抵押物优先受偿，但丙银行的抵押权仍有效。

【例题2·多选题】下列关于抵押权的说法中，正确的有（）。

（2013年）A.抵押权是价值权B.主债权消灭，抵押权随之消灭C.抵押权仅能在不动产上设立D.同一物上抵押权与留置权并存时，抵押权人优先于留置权人受偿E.同一物上法定登记的抵押权与质权并存时，质权人优先于抵押权人受偿【答案】AB【解析】（1）选项A：担保物权不以物之利用为目的，而是以取得物之交换价值为目的，属于价值权，也正因为此，担保物权均具有“物上代位性”；（2）选项B：抵押权属于担保物权，具有从属性，其存在以债权的存在为前提，随债权的转移而转移，并随债权的消灭而消灭；（3）选项C：抵押财产，是抵押人提供的用于担保债权人得以实现的财产，包括不动产、不动产用益物权及动产。

4.物上代位性当抵押物的灭失而使抵押人获得赔偿请求权或赔偿金时，抵押权人的担保物权得就该赔偿请求权或赔偿金而继续存在。

5.抵押物的转让抵押期间，抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

6.抵押物的无偿转移抵押物的无偿转移，包括赠与、继承和遗赠，对抵押权不产生影响。

7.抵押物的出租订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响；抵押权设立后，抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

（四）抵押权的消灭1.主债权消灭。

2.抵押权实现。

3.抵押物因不可归责于任何人的事由而灭失。

4.抵押权人放弃抵押权。

【考点3】质权（P177）（一）动产质押1.质权自出质人交付质押财产时成立。

2.质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质押财产的保管范围和实现质权的范围。

质押合同另有约定的，从其约定。

（二）权利质押1.可以质押的权利（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单、仓单、提单；（3）可以转让的基金份额、股权；（4）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的“财产权”；（5）应收账款。

2.质权的设立（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

（2）以基金份额、股权、知识产权及应收账款出质均须登记。

（3）以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质，须向“证券登记结算机构登记”，以其他股权出质，须向“工商行政管理部门”登记。

【考点4】留置权（P178）1.留置权成立的条件（1）须债权人依合同占有债务人的动产，能够充分此条件的主要有保管合同、运输合同和承揽合同。

（2）留置权所担保的债权与留置财产属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

（3）须债权已届清偿期而未获清偿。

【解释】留置权的适用范围不再局限于特定的合同关系（承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同等等），其他的债权债务关系，如不当得利、无因管理等法律关系也可以产生留置权。

2.不成立留置权的情形（1）留置违反公序良俗，如扣留身份证、户口簿、毕业证等；（2）留置与其承担的义务相抵触，如运输合同的承运人在发运地留置货物；（3）当事人双方在合同中明确约定不得留置财产的。

【例题·多选题】根据担保法理论，不移转担保物的占有，且其成立需要当事人约定的担保物权有（）。

（2009年）A.动产抵押B.不动产抵押C.动产质押D.权利质押E.留置【答案】AB【解析】（1）“成立需要当事人约定”即约定产生的担保，排除选项E；（2）质押必须转移占有，排除选项CD。

3.留置权的效力（1）留置权的范围，包括原债权及利息、迟延利息、违约金、损害赔偿金、实现留置权的费用、保管留置财产所支出的必要费用等。

（2）留置权标的物的范围及于留置财产本身、留置财产之从物、孳息、留置财产因灭失所得之赔偿金。

4.留置权的行使债务人在催告期内仍不履行债务，债权人方可行使变价处分权，催告期可由当事人在合同中约定，应当不少于“2个月”。

【考点5】定金（P179）1.定金合同的生效（1）定金具有预先给付的性质，定金合同自实际交付定金之日起生效。

（2）实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

2.定金与预付款的区别3.定金与违约金的区别（1）定金的给付一般是在订立合同之时或者订立合同之后履行合同之前，而违约金是在违约时支付。

（2）定金有证约和预先给付作用，违约金没有。

（3）定金主要是担保作用，违约金则反映的是合同的责任。

（4）定金数额不得超过主合同标的额的20％，违约金没有限额。

4.定金的种类（1）成约定金：以定金的支付作为合同成立的条件（2）证约定金：以定金的交付作为合同成立的证明（3）违约定金：以定金作为不履行合同的赔偿（4）解约定金：以定金作为自由解除合同的条件（5）立约定金：为保证订立合同而交付的定金5.定金罚则（1）给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当“双倍返还”定金。

（2）当事人一方不完全履行合同的，应按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

（3）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

第六单元侵权责任制度【考点1】基本概念（P180-184）（一）侵权行为的界定侵权行为是一种侵害他人“民事权益”的行为。

民事权益是指生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

（二）归责原则1.过错责任原则行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

【解释1】除法律作出特别规定的外，侵权责任一般采取过错责任原则。

【解释2】“过错责任原则”常见的法条表述如“……有过错的，应当承担侵权责任”、“……未尽到义务的，应当承担侵权责任”。

2.过错推定原则“根据法律规定”推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

【解释1】适用“过错推定原则”，必须是法律的明确规定。

【解释2】“过错推定原则”常见的法条表述如“……能够证明……的，不承担责任”、“……不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。

3.无过错责任原则行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，“法律规定”应当承担侵权责任的，依照其规定。

【解释1】适用“无过错责任原则”的侵权行为，必须由法律作出明确的规定。

【解释2】“无过错责任原则”常见的法条表述如“……造成损害的，由……承担侵权责任”、“……造成损害的，……应当承担侵权责任”；即不谈是否存在过错，直接要求某主体承担侵权责任。

（三）侵权责任的构成要件1.过错侵权责任的构成要件有：损害、过错、因果关系。

2.无过错责任的构成要件有：损害和因果关系。

【例题·单选题】李涛拥有一台机器。

为了避免邻人借用，他将机器主轴上的固定销子卸下，逢人来借就称机器坏了。

一日，好友秦迪来借，碍于情面，李涛只好将机器借给他，却忘记将机器主轴的固定销子装上。

秦迪使用机器时，配件飞出，将秦迪的儿子打伤。

下列关于本案处理的表述中，正确的是（）。

（2008年）A.本案中损害由不可抗力所致，所以李涛无须赔偿B.秦迪应当以李涛违反借用合同为由起诉李涛违约，要求赔偿C.本案属于意外事件，应按照平等原则由李涛与秦迪分担责任D.李涛应对受害人所受损害承担侵权责任【答案】D【解析】本案属于一般侵权行为致人损害，李涛的行为存在过错，应当承担侵权责任。

（四）免责和减责事由1.正当理由（1）依法执行职务（2）正当防卫正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。