《商法学》期末考试重点

《商法学》考试须知

总论

第一章商法概述（五、六或论述）

—、商法，是指调整因商行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。

二、商法的特征：商主体与商行为具有营利性；商法规范具有较强的技术性、发展性和易变性；兼具程序法内容的实体法；兼具国际性的国内法。

三、商法的基本原则：商法的基本原则是商法的主旨和基本准则，是对于各类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律准则。

（一）企业法定原则，主要包括企业类型法定、企业内容法定和企业公示法 ^定。

（二）企业维持原则，通过各种法律制度确保企业组织得以稳定、协调、健康发展，尤其是通过各种制度安排尽力维持其存续。

（三）保障交易简便、迅捷原则，商事交易追求资源利用和经济效益的最大化，这就对商事交易的简便性和快捷性提出客观要求。主要体现为交易便捷性和短期时效主义。

（四）维护交易安全原则，保障交易安全就是要减少和消除商事交易中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。主要表现在对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义和无因性制度。

四、商法的渊源：法律；行政法规和部门规章；地方性法规；立法解释和司法解释；商事自治规则。

五、（一）商法与民法的关系：| 1、民法与商法是调整民商事行为的法律，但是在法律部门的相互关系上，民法是普通法或者基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法律表现。如民事所有权制度是商事交易财产的一般规定，商事物权制度是商事交易财产的特别规定。

2、民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构

成的法律。但是，民法是纯私法，调整的平权关系；商法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系。

3、民法调整范围广泛，适用各类民事主体所实施的民事行为；商法调整范

围有限，仅适用于商人所从事的商行为。故两者内容不完全兼容，民法的内容不全部在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及。

（二）商法与经济法的关系：1、在调整对象上，商法主要调整平等主体之间的交易活动，对行政机关的调整也主要局限在商事管理机关的商事管理行为。经济法则不仅调整经济活动的主体，而且调整国家及其代表机构。

2、在调整方法上，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家统治原则”。

3、在法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意规范为主；经济法则是以国家为本位的公法，以强制性规范为主。

4、在体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法等为内容；经济法则以价格、金融、税收、投资、贸易管制等为内容。

六、所谓商法的独立性，至少涉及对三个问题的认识：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作为独立的部门法存在；三是商法与经济法的关系，是商法包容经济法抑或经济法包容商法。

（一）民商合一与民商分立：形式商法的独立性问题

资本主义经过近百年的发展，商事活动的规模和程度都得到了空前的发展。表现为：第一，人的普遍商化和商化的人。商人直接成为工业家，商人企业化而进入生产领域；生产者直接成为商人，并直接为商业进行大规模生产。第二，商业职能与生产职能融合为一。商业了职能已从交换过程向生产领域渗透，商业职能不再局限于买卖，也向代理、采购、仓储、运输、居间、零售等职能发展。第三，商人特殊阶层及其特殊利益的进一步消失。与之相适应，出现了“从身份到契约”的立法趋势，要求削弱身份在商事活动中的影响，

统一市场行为立法。

（二）民法与商法的区分：实质商法的独立性问题（见上述商法与民法的关系）（三）从民商法到经济法的跨越：商法与经济法的关系问题（见上述商法与经济法的关系）

七、法国商法法系以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立法基础；德国商法法系以德国商法为核心，以属人主义即主观主义原则为主要特征和立法基础。

第二章商主体

一、商主体的概念、特征及分类

（一）商主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。

（二）特征：能力获得须经过授权，且能力范围有限；从事以营利为目的的经营活动；在商法上享有权利和承担义务。

（三）依据商主体的组织结构形式，分为：

1、商个人，又称“商自然人”，指按照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格，独立从事商事行为，依法独立依享有权利、承担义务的个体。我国商个人的类型主要表现为三种：个体工商户、个人独资企业和私营独资企业。

2、商法人，指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立依享有权利、承担义务的组织。我国商法人的类型主要表现为五种：国有商法人、集体商法人、合营或合资商法人、私营商法人和外商投资

3、商合伙，指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出

资、共同经营、共同收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任

的商事组织。我国商合伙的类型主要表现为三种：个人合伙、合伙型联营和合伙企业。

二、商合伙的分类

（一）普通合伙，是指全体合伙人全部出名，并且由全体合伙人承担无限连带责任的合伙。通常，合伙即指普通合伙。_______________

1、普通合伙的设立条件：有二个以上合伙人；有书面合伙协议；有合伙人认缴或者实际缴付的出资；有合伙企业的名称和生产经营场所; 合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。

2、合伙事务执行及合伙人的相关权利

（1）合伙企业事务执行：第一，委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企

业，执行合伙事务；第二，合伙人分别执行合伙事务。（合伙人分别执行合伙事

务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应

当暂停该项事务的执行）

（2）竞业的绝对禁止和自我交易的相对禁止：卜伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。

（3）合伙企业的利润分配、亏损分担：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定;协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，鉴伙人平均分配担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者

由部分合伙人承担全部亏损。

3、合伙企业与第三人的关系

(1)合伙企业与善意第三人的关系：合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。