不动产物权公示制度三论

不动产物权公示制度三论内部编号：（YUUT-TBBY-MMUT-URRUY-UOOY-DBUYI-0128）不动产物权公示制度三论[摘要]不动产物权公示是不动产物权的重要制度，但是理论界对公示的对象还存在争议，通过比较分析，本文认为，不动产物权的公示对象是物权的变动；对于不动产物权公示与物权变动的关系上，应以公示生效主义为宜，但应对其进行功能优化；在公示生效主义下，公示具有公信力，但同时应设计相应的机制对公信力的绝对性进行补救。

[关键词]不动产物权，公示，公信力，物权变动一、不动产物权公示对象论对于不动产物权的公示，界的界定至今没有统一。

争议在于，公示的对象或者内容到底是什么。

在理论界，对不动产物权的公示对象有“物权变动说”、“物权状态说”、[1]“物权状态与变动说” [2]三种观点。

依照“物权变动说”，物权公示对象为物权变动的行为（物权变动的意思表示）或者物权变动这一事实。

之所以如此，乃是因为物权公示的目的在于保护交易安全。

“物权交易常常是伴随着与第三人之间的关系，所以在近代法中，合理地调整与第三人之间的关系，即对‘交易安全’的保护，便成了物权法最重要的课题。

” [3]物权变动即物权权属的变动，往往涉及物权变动之外的第三人的信赖利益，如果没有公示，则物权权属纯粹为一种物权变动当事人的观念，第三人当然无从知晓，也就没有一种可以信赖的表征，其与他人的物权交易就可能不是与真正的权利人交易，因而就可能遭受损害。

为防止这种状况的发生，有必要将“原本存在于人们观念中的物权变动过程，外化为一定物态形式为公众所知，以维护交易过程的安全”，即，物权公示对于处在物权变动交易之外的第三人提供所谓的“消极的信赖利益”。

[4]“物权所具有的对抗第三人的排他性，使得物权的变动会对不特定的第三人的利益产生限制作用。

为避免第三人遭受不虞之害，要求物权的变动应当与一定的技术手段结合起来。

这一技术手段就是公示制度。

”[5]这种学说是德国及我国的主导学说，在日本亦有一定的影响。

按照“物权状态说”，物权公示的对象为标的物上的物权状态，从而间接地公示物权的变动。

因为从理论上看，物权的变动实际上是设在物上的权利的变动。

从事实上来看，物的所有权人的相对人并不关注物权变动的过程，关注的是物上存在什么权利，有什么限制，谁拥有权利。

“就物权人而言，他向外界表明的是他对何物拥有何种物权，使相对人负有不作为的义务，并不需要向外界表明这一物权得失变更的行为。

”[6]这种学说在法国法学界占主导地位，在日本的地位十分突出。

[7]而按照“物权状态与变动说”，物权公示的对象包括两个，一是标的物上的物权状态；二是标的物上的物权变动。

这实际上是上述两种观点的综合。

因为物权为具有绝对排他性效力的权利，若某一物上已经成立物权，则与之不能两立的、有着同一内容的物权便不得再行成立。

物权具有排他性，其变动常常产生排他效果，若无可由外界查悉其变动的征象，则难免致第三人于不测的损害。

因此要发挥物权的排他作用，防止人对物的争夺、对他人财产的侵犯，物权公示制度使当事人及第三人能够直接从外部认识物权的存在及现象，物权法律关系据此得以透明。

反之，若无此项制度，则于交易旺盛、物权变动频繁的交易中，不仅物权交易的安全将受到损害，且也必然害及第三人利益，从而最终使财产交易秩序陷于紊乱境地。

足见物权的公示制度具有维护物的占有秩序和交易安全的双重作用。

[8]《物权法（草案）》第四条规定：“物权应当公示。

除有相反证据证明外，记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人……”从该条款来看，草案似乎采纳“物权状态说”观点。

而从草案第十条、第十六条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记，不经登记，不发生物权效力，但法律令另有规定的除外”“……未办理物权登记的，仅涉及物权效力，不影响效力”来看，草案又有采“物权变动公示说”之意。

笔者认为，“物权变动说” 更具有比较优势，更为科学可信。

首先，物权的享有离不开物权的变动，因为在一般情况下，如果没有物权的变动，则各物权人可安享其权利，这样也就无须对权利进行公示以昭示其权利的变动了；相反，只有当权利发生变动，物在不停地从一个人移转给另一个人时，既为防止发生混淆，也为了昭示新的权利归属，才需要将该权利变动的事实予以公布和确定。

因此，离开了物权变动的物权公示是没有多大的存在意义的。

其次，在物权变动的原因是法律行为以外的法律事实时，物权的享有并不成问题，此时重要的是，物权因法律行为而再次发生变动的情况规制。

依据德意志法系的限制主义，不动产不经登记不得处分。

如《瑞士典》第656条第2款规定：“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前，先取得所有权。

但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。

”我国地区民法第759条（物权的宣示登记）规定：“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。

”第三，对于物权变动公示应该作广义理解，即该公示应涵盖物权变动全过程，这当然包含物权状态的公示。

物权法草案没有对物权公示对象进行明确界定，应为其不当。

二、不动产物权公示与物权变动论（一）两种立法例关于不动产物权公示与物权变动的关系，在各国立法中，主要有两种立法例：公示对抗主义和公示生效主义。

所谓公示对抗主义，又称意思主义、合意原则，是指法定的公示方法仅仅是物权变动的对抗要件，而非物权变动的发生要件。

即当事人一旦形成物权变动的意思表示，即发生物权变动的效果，只不过在具备公示手段前，物权变动的事实不能对抗第三人。

这就意味着：其一，所有权的观念性。

公示对抗主义所体现出的所有权的观念性将所有权归为一种纯粹的观念构造，严格区分“占有”与“所有”。

“占有”是一种事实，其移转必须有“交付”这一有形的事实；而所有权作为一种纯粹观念性质的东西，只要有单纯的、诺成性的合意就足以使其发生移转。

其二，就第三人而言，只要没有公示就没有物权变动。

将公示作为物权变动对抗第三人的条件，一方面驱使受动当事人及时完成公示以阻止第三人介入，另一方面，也为第三人提供了一个“消极信赖利益”，从而保护动态交易安全。

在立法上，公示对抗主义并非大陆法系的传统，而是自然法思想笼罩下的所有权观念化的产物，其最初形成于《法国民法典》，并为日本和意大利等民法所继受，但在英美法系却源远流长。

所谓公示生效主义，又称形式主义、交付原则，是指未经公示，当事人之间根本不发生物权变动，当然更谈不上对抗第三人的效力。

根据此种立法例，物权变动系于公示形式之采纳，该形式在动产表现为交付，在不动产为登记。

由于公示形式对物权变动的决定性作用，对该形式所表彰的物权的信赖就是合理的，应受法律的保护，故公示要件主义下公示具有公信力。

在大陆法系民法发展史上，公示要件主义源远流长，在罗马法，无论是早期市民法上的曼兮帕蓄（mancipatio）、拟诉弃权（injurecessio），还是后来万民法上的交付（traditio），都是导致物权变动不可或缺的形式。

只不过，罗马法对所有权“让与”和债“契约”混淆不分，它们在外观上必然表现为统一的要式交易行为。

其形式主义对物权变动也有一定的公示效果，但也仅具有从属性意义。

在《德国民法典》制定之际，体制业已建立，且德国在思想上素以绝对主义着称，国家对于私人交易活动的介入，实属平常。

况16世纪以来，物权信用没落，30年战争所发生的恐慌与信用膨胀等问题，使得不动产信用急需以强有力的制度加以规制，以提升信用及确保交易安全。

于是，《德国典》赋予植根于前近代土壤的传统制度在新的近代条件下以全新的机能和构造，通过公示将观念的、眼睛和肉体不能看到与触及的权利有形化，统一了物权变动中当事人之间的对内关系和对外关系，正式确立了“物权变动如未能依一定公示方法表现其内容，则物权变动法律效果无从发生”的近代物权公示制度。

（二）立法选择-公示要件主义优于公示对抗主义公示对抗主义与公示生效主义对物权变动的要求不同。

前者是强行性法律规定，要求所有的物权变动都必须公示，后者则将公示作任意性规定，由物权变动的当事人决定是否进行公示。

由此亦产生两种立法例功能的巨大差异。

公示对抗主义因将是否公示的决定权赋予当事人而使交易更为灵活、便捷，同时也因不去有关部门进行公示而节省了交易费用。

但是，比较而言，公示要件主义优于公示对抗主义，具体体现在以下几方面：1、公示对抗主义之弊（1）违反物权之本质。

物权为对世权，本可对抗一切人。

但依公示对抗主义，物权变动因双方当事人的“合意”而完成，且变动后的物权在完备公示前不能对抗第三人，而不能对抗第三人之“物权”是否为真正意义上的物权，颇值疑问。

[9]（2）造就了矛盾之第三人。

公示对抗主义认可了买受人在公示前再次将标的物转让的合法性。

买受人虽未取得占有或变更登记，但其已是合法所有人，其再次将标的物转让显然属于有权处分，次买受人能基于买卖之缔结而取得所有权。

如果出卖人也将同一标的卖与他人，则若干当事人都成为该标的的合法所有人并互为第三人，尽管可以依靠公示的对抗效力对已经取得占有或者已经办理登记之善意第三人提供保护，但其他善意第三人，根本无法取得所有权，只能依靠债权合意彼此追究违约责任，结果必然导致纠纷丛生，影响物权交易的正常秩序。

（3）难以实现与相关民法制度的协调。

首先是同时履行抗辩的问题。

依公示对抗主义，买卖活动中所有权与买卖契约的成立具有同一性，于契约作成时移转，则所有权的移转与契约的履行两相分离，同时履行抗辩权的行使即与所有权的移转毫无联系。

也就是说，即便买方没有支付价款，即便出卖物还处在卖方的控制之下，由于出卖物的所有权已然先行移转，卖方事实上失去了对买方进行同时履行抗辩的机会。

其次是关于消灭时效的问题。

依公示对抗主义，买方可直接由卖方取得出卖物的所有权，并可在往后基于所有权要求卖方移转物的占有，该移转占有的请求权在性质上为物权请求权，不罹于消灭时效。

相反，卖方的价金请求权却会因时效的完成而消灭。

如此必然导致买卖双方契约履行利益的不平衡，其结果欠缺妥当性。

2、相对于公示对抗主义，公示要件主义向交易当事人提供了更为充分的公示激励为了实现物权公示的目标，法律应向交易当事人提供公示激励，该激励机制的缺失，将致使公示理想的落空。

公示生效主义和公示对抗主义分别向人们提供了不同的激励，但公示生效主义的激励是更为充分的。

具体而言，公示生效主义向人们提供了物权变动形成力的激励，它让交易当事人深切地认识到公示对物权交易的决定性意义。

这样的激励毫无疑问是充分的，其作用机制较为完善。

而在公示对抗主义下，法律向交易当事人提供的激励是对抗力，即：作为意思表示的产物，物权变动虽在当事人之间发生，但在完成公示之前，不能对抗第三人。

也就是说，要确实保有通过交易取得的物权，非经公示不能实现，公示可以免除权利得而复失之忧。