经济法的私人实施与社会实施

瑏 瑢 “三分说提出的所谓经济 ” 定中而已， 并不是在公法和私法之外另行构成第三区域的。
‘独立法域’ 法或社会法的 本身， 实质上， 应该包括在公法和私法的自身发展之中。换言
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：《反垄断法的私人执行 — — —基本原理与外国法制》 ， 王健 法律出版社 2008 年版， 第 89 页。 ：《六法全书》 （ 分册 6 经济法编） ， 参见［日］法务省大臣官房司法法制部职员监修 新日本法规出版公司 2005 年版， 第 17 页。 ：《为权利而斗争》 ， 参见［德］鲁道夫·冯·耶林 胡宝海译， 中国法制出版社 2004 年版， 第 53 － 54 页。 律出版社 2000 年版， 第 67 页。
瑧 瑏 ” 相反， 则能令人信服地证成经济法独立性命题。 当 学相互联系所形成的一个学科。
然， 若仅为了证成经济法独立性命题， 而刻意找寻经济法独特的社会实施机制， 并以此 为出发点主张经济立法应当建立集团性公益诉讼制度， 则必定沦为“地盘 （ 饭碗 ） 学 ， 问” 当被摒弃。其实， 经济立法应当建立集团性公益诉讼制度乃系顺应社会发展规律 而绝非满足经济法独立性要求使然， 若经济立法建立了集团性公益诉讼制度， 经济法学 者又对经济法依托此典型社会实施机制具体实现所蕴含的法理予以了充分揭示， 则法
① “罢买” “抵制” 本文 发起消费者集体 行动来 某个有损广大消费者权益的产品或服务。
所谓集团性公益诉讼系指得到法律授权的社会组织和个人依法为维护社会权益即集体 公益而提起的诉讼， 主要包括三种诉讼：德国式团体诉讼、 德国式个人禁令 （ 不作为 ） 诉 讼、 美国式集体诉讼。本文还略有提及公共实施， 其是指国家机关或其他公共组织通过 行使公权力实施法律， 典型为行政执法监督及处罚和刑罚。但就公共实施与私人实施、 社会实施之关系， 本文不展开论证。
一、 引言
本文所谓私人实施， 是指社会组织和个人为实现及维护民事权益即个体私益通过 行使私人（ 个体或其集合） 权利实施法律， 典型为提起单独或共同诉讼， 还包括未进入诉 “自力救济” 讼程序的一系列方式， 如 和非诉和解。本文所谓社会实施， 是指社会组织和 个人为实现及维护社会权益即集体公益通过行使社会 （ 集体 ） 权利实施法律， 典型为提 起集团性公益诉讼， 还包括未进入诉讼程序的一系列方式， 如在法国， 消费者组织通过
， “社会” 不能被简单当成实在法意义上的权利义务主体， 这样 如果不经过进一步的特别 — —保护公共利益也许只是行 拟制（ 由法律建构代表机制） 就仅具有虚幻法律主体意义— 政执法的反射性后果或者私人维护自身权益或许 （ 但不一定 ） 兼具的客观公益效果， 而 “社会人” 。“假设人们能够理解并认同‘社会 ’ 作为 不是 的主观努力和必然具有的效果 ， ‘社 法律关系主体的必要性和可行性， 但如果不能实现‘社会 ’ 主体的具体化和实在化
瑏 瑠 近代自由主义民事 人主张权利的行动虽出于主观自利动机但会产生客观公益效果。
他们甚至还认为“只要提 诉讼法理论也并未否认民事诉讼与公共利益具有密切关联性，
瑡。 瑏 因此， 民事责任兼具客观公益效果不是经 起传统的民事诉讼， 也可以维护公共利益”
。 济法的制度创新， 也并不能导致其不再为民事责任而转化为“经济法特有责任形态 ” 其次， 在民事诉讼中， 不论原告是要求被告承担惩罚性赔偿还是其他民事责任， 都仅限 “两造对决” ， 于原被告之间发生 原告是否向被告行使请求权全由其审时度势、 趋利避害 自主掌控；被告支付的惩罚性赔偿金等也最终全部归属原告；原被告之间还可另行自主 如果双方达成合意法官均 协商和解变通（ 可高于或低于法定标准支付 / 接受赔偿金等） ， 予以认可。这充分表明， 即使是最具私法社会化意蕴的惩罚性赔偿， 其设计也未最终悖 “私法自治” 反 原则。第二， 反垄断法等经济立法中的私人实施通常有行政机关的干预 介入， 但这其实不发生法律关系性质的改变， 而只涉及了前后两类法律关系的相互衔 — —行政机关对违法行为人做出违法认定并实施行 接：前一类为公法暨行政法律关系— — —垄断受害者以此为据对施害者提起民事诉 政处罚；后一类为私法暨民事法律关系— 讼。在此， 行政法律关系与民事法律关系虽有所交叉（ 行政处罚为提起民事诉讼的前置 ： “一个法律条文同时为私法而又 条件） 但绝非水乳交融般不可分离。有日本学者指出 ……（ 但这） 不过将公法和私法结合于同一的规 为公法， 是把公法和私法结合在一起的，
⑥ ” 藉 了广大消费者的合法权益， 这些公益目标才是它所应追求的真正的、 首要的目标。
此， 我国为数不少的经济法学者强调惩罚性赔偿在性质上属于经济法特有责任形态 （ 甚
⑦ 第二， 私人实施在民法上纯粹体现为私人 至与民法学者争辩认为其不为民事责任 ） 。
之间的利益冲突， 而在经济法上通常有国家特别是行政机关的干预介入。 如反垄断法
中国政法大学民商经济法学院副教授 。 ：《消费者权益保护》 ， 参见［法］热拉尔·卡 姜依群译， 商务印书馆 1997 年版， 第 113 － 115 页。
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中国法学
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中外学者们对经济法的认知通常是： 它是公私交叉融合的法领域。 较具争议的问 题是：公私交叉融合经济法是否构成一个独立法律门类？② 我国经济法学者大多对此持 — —主张经济法具有区别于行政法和民法之独立法律部门地位。肯定说的一个 肯定说— “社会公 重要论据是：经济法奉行社会本位观， 进而主要以实现公共利益（ 也常被表述为 “社会利益” ） 为使命的法非经济法及其他社会法莫属。 如有学者指出 ： “它 共利益” 或 要求的是彻底改变对社会的认识， 将社会视作一个同个人、 集体和国家同等的利益实 体， 并将这种利益即社会公共利益确认为法律上的权利， 以该权利为中心和出发点进行 义务和责任的配置。为此， 传统部门法固有的理念和相对封闭性， 决定了社会公共权利
② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦
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“私人当事人借助于政府先前的诉讼结果或调查和处理决定 私人当事人的后继执行， 即
⑧ ” 《垄断禁止法 》 第 26 条第 1 依据日本 来指控被告的反垄断违法行为以获得民事赔偿。
款， 垄断受害者的损害赔偿请求权， 如果没பைடு நூலகம்公正交易委员会对被告的违法行为加以确
瑤 瑏 ” 显然， 这里轻视了“社会 ” 担当法律关系一方主体的难度。 有学者 关系的一方主体。
：“通常人们把社会视为一种空壳的场域， 指出 采取一种非实体论的态度。这样， 主要以 私人为主体的私法、 以国家为主体的公法都可以由此而植基立础， 但社会法 （ 在此指第
瑥 瑏 ， “社会 ” ” 可见 并 三法域包括经济法） 却似乎主体缺场而成为建筑于沙滩上的金字塔。
：《经济法总论》 ， 大陆法系各国就此的学说论争可参见［日］ 丹宗晓信、 伊从宽 青林书院 1999 年版， 第 52 － 130 页。 ：《论经济法的社会本位理念及其实现 》 ， 《现代法学》 2006 年第 6 期。 薛克鹏 载 ：《反垄断法实施机制研究 》 ， 李国海 中国方正出版社 2006 年版， 第 257 页。 ：《我国反垄断私人诉讼的障碍及其克服》 ， 《政治与法律》 2011 年第 1 期。 参见颜运秋、 周晓明、 丁晓波 载 ：《经济法通论》 ， 邱本 高等教育出版社 2004 年版， 第 104 页。 ：《论惩罚性赔偿责任的性质 》 ， 《法学论坛》 2004 年第 3 期。 参见金福海 载
⑤ 执行反垄断法。
公共实施和私人实施本来无需争辩地分属公法 （ 典型为行政法 ） 实施和私法 （ 典型 为民法） 实施， 据此又何以能令人信服地证明经济法拥有区别于行政法和民法之独特法 律调整工具（ 进而为独立法律部门） ？ 我国经济法学者通常如下阐释私人实施在民法上 与在经济法上有何不同：第一， 私人实施在民法上纯粹系为了实现私人利益， 而在经济 法上主要系为了与公共实施相互配合实现公共利益。如就惩罚性赔偿分析道：它“可以 说实现了私人利益， 但这只是一个次要的目标 ， 甚至只是一个手段 ， 更重要的是以儆 效尤 ， 从而树立良好的市场规制， 维护了竞争的市场秩序， 形成了公平的市场风气， 保护
④ ” ：“私人实施和公共实施共同构成反垄断法实施的两根柱子。 也有学者 如有学者指出
认为：反垄断法公共执行指的是由反垄断执法机关动用公共财政和权力资源对垄断行 为采取执法行动。由反垄断执法机关以外的私人当事人发动的反垄断法执行为私人执 行， 反垄断私人执行的最主要方式当然是私人诉讼， 指的是私人通过民事诉讼的方式来
③ ” 然而， 颇令 只能在传统部门法之外寻求自己的栖息地， 这就是经济法和其他社会法。
人疑惑的是， 我国已有的诸多被经济法学者认为系典型经济法的经济立法如《反垄断 ， 法》 对公共利益的保护， 并未如所希冀的那样“在传统部门法之外寻求自己的栖息地 ” 而依托公共实施和私人实施这样的传统部门法实施机制具体实现。 我们也不得不承 认， 经济法学者迄今基本以相对不独立的公共实施和私人实施来阐释经济法实施理论。
瑦 瑏 ” 令人 会’ 作为法律关系主体就只能是一种空洞的理念而无法转化为活生生的现实。
， 迄今为止我国经济法学主流学说尚未能将“社会 ” 拟制为“社会人 ” 进而建 遗憾的是， 构出依托独特的社会实施机制具体实现经济法的理论范式。 我国经济法学界一直在努力求证经济法具有区别于行政法、 民法之独立法律部门 “社会” 地位。笔者以为， 如果经济法的理论建构不能实现 主体的具体化和实在化， 经济 — — 法依然主要依托公共实施和私人实施具体实现， 则经济法独立性命题就无法证成— 也不能真正构成一 经济法永远只能是公私交叉拼合的法领域， 而无所谓归属第三法域， ：“经济法显然意味着名副其实的跨 个所谓独立的法律部门。这正如法国学者所指出的 ” “一种跨部门的方法 （ 的经济法 ） 便不是法学的一个分支， 。 而是法学和经济 部门结合
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瑏 瑣 ” 之， 应该认为经济法是与公法、 私法二者重叠存在的。