浅谈船舶融资租赁

浅谈船舶融资租赁

作者：薛正纲

一、船舶融资租赁交易的特殊性

1.1 融资租赁中的船舶

船舶这一特殊的物，作为一切海商、海事活动的基础，而倍受关注。有关船舶法律上的定义，各国均有不同，有的国家可能将船舶的范围定得宽一些，有的则可能窄一些，实际上要想对船舶这一概念从法律角度下一个统一定义，几乎是一件不可能的事，因为这一概念总是受着客观条件的影响，各国的历史条件，航运发展水平，法律环境，等等因素的不同决定了各国对船舶定义的不同。但总的来说，各国海商法中对船舶的定义中都包含了大型远洋运输船舶，这种船舶往往具有成为融资租赁标的物的可能性，1当然，并不能排除某些从事近海或远洋运输的中型船舶成为融资租赁对象的可能性。所以笔者在本文中对船舶采取一种比较模糊的概念处理方式，即把那些具用潜在融资租赁可能性的大、中型运输船舶作为研究的对象，以便于本文主旨的研究。

1.2 船舶融资租赁与船舶光租的区别

由于我国于90年代初颁布《海商法》，其中并无调整融资租赁交易项下船舶关系的规定。在经历了80年代的起步和短暂的发展之后，由于欠租以及相关法规不完善等因素，90年代初我国的融资租赁业发展进入低谷时期，大部分航运企业并未对融资租赁这一融资手段产生兴趣。相反光租及租购交易却异常兴旺，而且其历史也由来已久，因此，在《海商法》第六章中专门规定了一节对船舶光租加以调整。从形式上看船舶融资租赁交

易与船舶光租及租购交易有某些相似之处，然而笔者认为并不能将两种交易混为一谈。首先，两类交易中，出租人的主体资格不同，在我国只有经金融管理部门或对外经济贸易部批准许可经营的公司，才能从事融资租赁交易，所以船舶融资租赁中的出租人，有着法律上的限定性，而船舶光租及租购交易中的出租人则无此约束。其次，船舶融资租赁交易往往涉及三方，出租人、承租人、船舶建造人或出卖人；而船舶光租及租购往往只涉及两方，出租人与承租人。但最终将二者区分开来的，还是两种交易中的出租人和承租人围绕船舶所有权所形成的法律关系不同。

1.2.1 不带有租购条款的船舶光租与船舶融资租赁的区别

不带有租购条款的船舶光租交易，其性质应属传统的财产租赁，出租人作为设备所有人，是以转让所有权的占有和使用权能为对价收取租金的，因此其负担有在交船时，谨慎处理使船舶适航，包括船体、船机和设备在各方面适合于约定用途的义务。而船舶融资租赁中的出租人，作为所有权人却不负有该项义务，对于融资租赁中出租人不承担设备瑕疵担保义务的原因上一章中笔者已作了阐述，在此不赘述。但对于船舶的维修、保养义务，船舶光租交易与传统的财产租赁不同，不是由出租人负担，而是由承租人来负担，在这一点上船舶光租交易到是与船舶融资租赁交易相一致。但这种表面上的相一致却有着截然不同的原因，在船舶光租交易中，由于船舶的流动性极强，所以出租人履行船舶的保养、维修义务显属不能；而在船舶融资租赁交易中，出租人除不能之外，其本就不应该承担该项义务，在几乎整个船舶的经济寿命期内船舶一直处于承租人的占有之下，并为承租人使用，出租人对于船舶的使用只负有消极的不干涉义务，无论承

租人是否能够对船舶加以使用都不会影响出租人收取租金的权利，因为出租人并非以船舶的使用权为对价收取租金，而是以船舶融资作为对价收取租金，所以在履行了融资购船的义务之后，并不负有这种维修、保养义务。

可见船舶融资租赁中的出租人虽是所有权人，但是在承租人没有违约或破产的情况下，对于船舶的状态及使用却并不关心，只要出租人通过租金的收取能够将其融资成本及应得利润收回，船舶本身就不过是一种手段罢了。而船舶光租中的出租人作为所有权人，其所有权虽在一定时期内受到租赁关系的限制，但具有复归性。出租人非常重视船舶的状况，因为船舶不可能通过一次光租而将其功用完全发挥出来，虽然由于船舶的流动性，使得出租人无法履行维修、保养义务，但在船舶光租合同的还船条款中都对船舶的状态有所规定，可见出租人对船舶及其使用权能的重视。由上面的论述可以看出，船舶融资租赁中的出租人所拥有的所有权较之船舶光租中的出租人所拥有的所有权更为弱化，由此而形成的出租人与承租人之间的所有权法律关系也就截然不同。

1.2.2 船舶租购与船舶融资租赁的区别

在船舶光租交易的基础之上发展出的船舶租购交易，确实有着与船舶融资租赁交易相同的融资功能，这使二者更易发生混淆。然而，从性质上看，船舶租购交易具有保留所有权买卖的性质，承租人的意图是非常明显的即在支付船舶全部价金之后取得船舶所有权，因此承租人拥有一项重要的权利——所有权的期待权，有学者认为该项权利乃物权而非债权2；事实上，对双方而言，所有权是像“削梨”似的由出卖人一方逐渐转移到买受人一方的3。笔者赞成这一理论，这一理论以动态的观点对双方的所有权

关系加以分析，而摆脱了传统民法理论对物权——所有权或定限物权，这种非此即彼的划分，而以时间区分所有权理论来论证“所有权之期待权”乃是一种物权。当然，以这种理论来解释租购交易中承、出租双方的所有权关系必然产生此种关系对第三人效力的问题，笔者认为双方之间的这种动态所有权关系并无对抗第三人的效力，这当然是从法律的稳定性和保护交易安全角度出发而认出卖人（出租人）为名义上的所有权人。但对合同双方而言，笔者认为这一理论认所有权之期待权为物权是站得住脚的。而融资租赁中，承租人也有可能取得船舶的所有权，然而其购买选择权是一种债权且具有及大的或然性，承租人可能选择在期末取得船舶，也有可能不选择在期末取得船舶，而且船舶所有权的转移，往往是在船舶融资租赁合同结束之后，承租人支付名义价金，一次性地从出租人转移给承租人，而非像船舶租购交易那样随时间渐次转移。

以上，笔者是从理论角度对船舶融资租赁与船舶租购进行了比较，但在实际当中期末转移所有权给承租人的融资租赁与租购很难从形式上加以严格的划分，事实上从取得船舶所有权的角度看，两类交易的作用是相同的，而且同样具有融资功能。但是，在实践中把船舶融资租赁就等同于船舶租购也是绝对错误的，其一、在某些融资租赁交易中承租人可能并不注重船舶期末的归属而注重于船舶的使用权，承租人在期末并不取得船舶的所有权，所以将船舶融资租赁就等同于船舶租购的观点首先犯了以偏概全的错误，即把所有的船舶融资租赁交易的目的都视作取得船舶所有权；其二、船舶融资租赁交易有一种非常巧妙的形式——回租（参见注10），这一交易形式一方面盘活了航运企业的固定资产，另一方面使航运企业仍

可使用船舶继续其航运业务，其巧妙之处以融资租赁的理论来解释就是船舶出卖人与承租人合二为一。这种交易形式所具有的盘活企业固定资产的作用是租购所不具有的。而且在两种交易中承租人对于船舶所有权的态度截然相反，在租购中承租人的主要目的就是要得到船舶所有权，而在回租中承租人将其本已拥有的船舶所有权转移给出租人以换取流动资金，明显表现出承租人对船舶所有权的“轻视”态度。所以笔者想再次强调的是，船舶融资租赁的精髓所在并非通过融资取得船舶所有权，而是通过融资来达到“租赁”的目的，特别是在承租人对船舶有特殊要求的情况下使承租人获得船舶的使用权。

上述分析表明，船舶融资租赁交易与船舶租购交易，虽同样具有融资功能，但出租人与承租人在两类交易中所形成的所有权法律关系的不同，导致二者之间具有根本的差异性。附带着，笔者还想说明一个问题，在与一位航运界实务人士探讨船舶融资实务时，他指出，由于在船舶融资租赁交易中，承租人在合同期内不具有船舶的所有权而丧失了在此期间出售船舶获得高额利润的机会，而船舶租购交易中的承租人则可以通过加速还款来得到投机获利的机会。笔者对此有如下见解，在船舶融资租赁交易中，出租人不仅是所有权人，而且也是融资人，对于提供融资服务的出租人，承租人可以要求在合同中订入随时选择购买船舶的条款，并在付清全部费用的情况下取得船舶所有权，以满足承租人投机获利的需要，但是这一权利的行使标志着承租人与出租人之间融资租赁关系的解除，而并不能影响在这之前出租人作为所有权人的地位以及双方在融资租赁交易下形成的特殊的所有权法律关系，且其所有权转移也是一次性的转移。而在船舶租

购交易的过程中，从严格意义上讲，出租人与承租人均不具有所有权人的地位，“在此替换过程中，让与人与买受人各握取一部分所有权。买受人之地位，虽为物权，但基于诸种原因，在法律上出卖人仍应被认为尚属所有权人，买受人之权利虽与所有权甚为接近，但尚非为完全所有权，仅系所有权之期待权。”4而承租人加速还款这一行为，只是加速了其所有权之期待权向所有权的转化。所以即使从投机的角度看，船舶融资租赁与租购也有着区别。况且，选择船舶融资租赁的航运企业，其第一目的往往是船舶的使用权，而出租人作为融资人所提供的租金等额支付或根据航运企业需要而随企业经营状况波动性地支付租金则表现出其融资的稳健性，而这种稳健性恰恰可能是航运企业所需要的。

1.3 船舶融资租赁中的造船问题

在上一章中笔者曾提到融资租赁交易中，承租人有着一项十分重要的权利，即设备的选择权，而在船舶融资租赁中承租人对船舶的选择权却带来了一些问题。因为船舶不像普通的设备，其价值往往非常巨大，造船厂不象其他的设备生产厂商那样生产船舶待销，而是在有定单的情况下才着手建造，所以如果承租人选择指定造船厂建造新船，那么出租人与造船厂签订的船舶建造合同较之普通融资租赁中出租人与设备供应商的购买合同要复杂得多，因此而产生的在建船舶所有权问题值得做一探讨。

1.3.1 在建船舶的概念

在我国《海商法》中并没有明确规定“在建船舶”这一概念，“在建船舶”往往是指船舶建造合同签订后，船舶建造完毕并交付订造人之前，所有用于建造该船的材料和部件的总和5。根据大陆法系一物一权的原则，严格

意义上讲“在建船舶”并不能成为法律上指称的物。因为现代民法的一物一权理论认为：一、一个物的部分不成立独立的所有权；二、数个物之上不能成立一个所有权6。显然船舶在建造完成之前，某些建造材料和部件是独立之物，甚至在其上有着不归属于建造人的独立的所有权，所以在严格意义上讲“在建船舶”并不能成为法律上指称的物。但是由于当今船舶建造资金巨大往往需在“在建船舶”之上设定抵押权，因此“在建船舶”被拟制为物，并可在其上成立单一所有权。我国《海商法》第14条1款规定“建造中的船舶，可以设定船舶抵押权”，这一规定间接地承认了“在建船舶”所有权的存在。而在《中华人民共和国船舶登记条例》（以下简称《船舶登记条例》）中对“在建船舶”所有权规定得更为明确，第13条第3款规定“就建造中的船舶申请船舶所有权登记的，仅需提供船舶建造合同”，从上述法律、法规中也可以看出，法律从促进船舶融资以及简化法律关系的角度出发，对“在建船舶”所有权予以承认。

1.3.2 三种在建船舶所有权安排方式

从各国的法律来看，对于船舶建造合同的性质有两种观点，一种是认船舶建造合同为买卖合同，英国的Davey勋爵认为：“船舶建造合同仅仅是一个买卖船舶的合同”。7 Diplck大法官认为：“船舶建造合同尽管形式上是一个对船舶进行建造的合同，但在法律上这是一个货物销售活动”。8另一种观点则认船舶建造合同为加工承揽合同，我国《海商法》第25条对造船厂留置权的规定表明我国认船舶建造合同为加工承揽合同，而且从我国《合同法》来看，船舶建造合同明显属加工承揽合同的范畴。但上述的法律并非是一种强制性规定，根据意思自治的原则，船舶建造合同双方

当事人可以就合同订立的形式做出自由选择，可以在合同中约定合同的性质。从现今流行的造船合同范本来看，对于在建船舶所有权的归属往往有三种做法，一是在建船舶所有权归订造人，二是在建船舶所有权归造船厂，三是在建船舶所有权由定造人与造船厂共同享有。

如果造船合同的双方选择在合同中约定在建船舶所有权归订造人所有，即合同船舶一动工或合同船舶所有权材料设备一进厂被打上标记时（也有学说认为从铺设龙骨开始），其所有权就归于订造人。从物权的角度来看，订造人享有某种优势，即使其拒付船款或有其他重大违约行为，船厂除行使留置权外可能缺乏其他更为有效地对抗订造人的手段，如果在造船合同中约定船厂不得留置船舶，那么造船厂就连行使留置权的机会也会丧失。然而由于造船厂没有在建船舶的所有权，无法提供有效的信用担保，可能导致其在船舶建造过程中失去融资能力。这就往往要求订造人要时刻注意船厂的资金情况，以保障船舶建造可以顺利进行。无疑这使得订造人承担了全部的融资义务，在船舶融资租赁交易条件下，虽然出租人（订造人）作为在建船舶所有权人，但他可能对造船厂一无所知，因为造船厂往往是由承租人指定的，而且船舶建造完成之后往往直接交付给承租人检验接受，所以承租人虽不是船舶建造合同的当事人却享有某些订造人的权利，因此他必须以自己的技能及对造船厂的了解，监督造船厂对造船资金的使用，并将情况及时通知出租人，以便出租人做出是否调配资金的决定。这时承租人与出租人的利益是一致的，造船费用的多少影响到租金的高低，甚至承租人比出租人更关心船舶的建造情况，因为在今后使用船舶的是承租人而非出租人。出租人在承租人的协助之下承担所有融资义务，但

仍面临很多问题，有些时候拥有在建船舶的所有权，往往是给出租人（订造人）带来了某些负担，要想取得在建船舶的所有权，往往需要登记，在我国这种登记是一个对抗要件，而在一些其他的国家如德国这种登记却是一个生效要件。所以，出租人在取得在建船舶所有权时，需要进行繁琐的登记手续，最为重要的是在建船舶是一个过程概念，其登记较之普通的船舶所有权登记更为复杂。即使出租人（订造人）取得了在建船舶的所有权，对他的实际意义也不大，如果造船厂在建造过程中破产，订造人要想继续完成船舶的建造，就必须与清算人达成协议，而在实践中要达成这样的协议往往是十分困难的。还有就是在如何辨别未装上船的设备、材料是归于订造人这一点上，订造人与船厂债权人也存在着争议。如果船厂倒闭，订造人可能指称船厂的所有设备、材料都将用于未完成的船舶，应归其所有，而不是归船厂的债权人。英国《1979年货物销售法》对此就规定“任何标的无条件拨归买卖契约才可移交所有权。”而在我国也有类似的概念，即标的物的特定化或划归合同项下，这一概念不仅适于买卖合同，也适用于加工承揽合同中的材料或设备。然而在实践中如何区分特定化用于造船的设备、材料与未特定化的设备、材料却是一个让人棘手的问题，免不了订造人与船厂债权人之间的争执。综上所述，这种约定在建船舶所有权归订造人所有的船舶建造合同，除使订造人有一个名义上的所有权人地位之外，在实践当中并不一定能充分地保护订造人的利益，而融资租赁交易中的出租人往往只擅长于融资，可能对造船中潜在的风险缺乏足够的认识，因此笔者认为这种船舶建造合同不适于船舶融资租赁交易。

如果造船合同的双方选择在合同中约定在建船舶所有权归造船厂，即

交船时方转移船舶的所有权，对于订造人而言，可能免除了在上一种造船合同中所遇到的麻烦，但他可能由于没有在建船舶的所有权而遇到问题，在交船时，由于造船方的信贷，船舶之上可能附有抵押权，对于将要得到船舶的订造人来说，这是一种权利瑕疵，但是订造人为了得到延迟付款的利益，往往容忍这种抵押权的存在。如果订造人的资金实力较强，那么他完全可以消除这种抵押权，在融资租赁的条件下，出租人往往具有较强的融资能力，作为订造人他完全有能力消除船舶之上的抵押权，以保证承租人在使用船舶时不受第三方抵押权的影响，从而也保障了其自身租金的收取。如果在船舶建造过程中，船厂倒闭或有重大违约行为，订造人由于没有在建船舶的所有权，仅是船厂的债权人，这就使其先支付的预付款或部分船价面临极大风险，然而这种风险是可以避免的，通常订造人会要求造船厂提供还款保证，可能是一份传统的银行担保，更为有效的方法是要求造船厂去向银行开具一份备用信用证，对于订造人来说保护是极为充分的。从上面的分析可以看出，在这种在建船舶所有权归造船厂的造船合同下，订造人遇到的往往是一些资金方面的问题，而融资租赁交易中的出租人往往具有较强的融资能力，与银行的关系也较为密切，在处理这些问题时具有优势，因此笔者认为在船舶融资租赁交易中选择这种造船合同，对于出租人来说是比较有利的。

介于上述讨论的两种合同之间，仍有一种在建船舶所有权的安排方式，即在建船舶所有权根据订造人的已付金额在合同签订之后和正式交船之前逐步转移给订造人。在这种随时间渐次转移在建船舶所有权的合同中，订造人作为部分所有权人仍面临上述第一种造船合同中的难题，所以笔者

认为，订造人得到在建船舶的所有权，虽可以避免造船厂在其上设定抵押权，并较之其他船厂的债权人有更为优越的地位之外，也很可能成为订造人的一项负担，在融资租赁的交易条件下，由于出租人对造船厂缺乏了解，更是如此。因此，笔者最终还是建议在船舶融资租赁交易中选择交船时转移船舶所有权的所有权安排形式。

1.3.3 在建船舶的风险负担问题

至于船舶在建造过程中的灭失或损害的风险承担可能与在建船舶的所有权有关，但最终还应依据法律或合同的规定来承担，双方在合同中对风险负担的约定往往是最具有决定意义的。通常来讲在建船舶灭失或损害的风险由造船厂来承担，有些国家如意大利和瑞典的法律甚至规定，即使船舶所有权在交船前转移，船舶灭失或损害的风险，在交船时才转移至订造人，即船舶所有权的转移与风险的转移不同步。而另一些少数国家的法律规定，随着订造人支付价款在建船舶所有权部分转移，风险也逐渐转移。然而各国关于这种风险负担的立法规定一般属于任意性法规，当事人可以排除其适用，自行约定风险何时由何方负担。在船舶融资租赁交易中出租人（订造人）选择交船时转移船舶所有权的造船合同范本，就避免了承担这种风险，首先出租人（订造人）非船舶所有权人要其承担灭失或损害的风险是没有法律依据的，其次在这种造船合同范本中从双方权义平衡的角度来讲也不可能订定风险由订造人承担的条款。而且这也避免了所有权与风险转移的不同步。

1.3.4 小结

综上所述，笔者认为在船舶融资租赁交易中，如果承租人指定造船厂

建造新船，那么选择在交船时转移船舶所有权的造船合同对于出租人与承租人来说是较为有利的。

二、船舶融资租赁交易中出租人作为船舶所有权人所面临的特殊风险

2.1 出租人作为船舶所有人面对船舶优先权人的风险

船舶优先权是某些法定的特殊海事债权人所享有的一种以船舶为主要标的的，具有很高受偿位次的担保物权。9根据我国《海商法》第二十二条的规定受船舶优先权担保的债权项目有：

（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求。

（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求。

（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求。

（四）海难救助的救助款项的给付请求。

（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。

我国《海商法》所规定的受船舶优先权担保的海事债权较之某些国家如美国来说是较少的，然而这些债权在船舶日常营运中发生的频率却是较高的。在船舶融资租赁交易中，由于船舶完全处于承租人的占有和控制之下，而且船舶优先权的产生具有某种隐秘性，即只要有相应的海事债权发生这种担保物权就相应产生而不需公示。所以当出租人在承租人违约或破产的情形下，行使取回权取回船舶时，却发现在船舶之上粘带有船舶优先权，这种担保物权严重阻碍了出租人对船舶的处分，并使船舶价值降低；

或是在船舶融资租赁协议中规定出租人享受船舶残值收益的条件下，当出租人收回船舶却可能发现残值的大部或全部可能要用于偿付受船舶优先权担保的债权。由于船舶优先权是一种出于保护特殊债权人而设的法定担保物权，因此出租人不可能通过在船舶融资租赁合同中做出约定，而规避船舶优先权的发生，虽然在我国《合同法》第二百四十六条规定：“承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。”但根据特别法优于普通法的法理，有关《海商法》中船舶优先权的规定仍有优先适用的效力。

在大部分情况下，不是等到出租人收回船舶时才发现船舶之上有优先权。因为船舶优先权的行使时效是非常短的，往往是船舶优先权人扣押船舶之后，出租人才知道船舶被扣押了。如果承租人不愿提供担保，而要求出租人提供担保则是非常不公平的。但是如果出租人也不提供担保，船舶很有可能面临被法院拍卖的风险。10出租人所有权的丧失将使其租金债权处于一种更为危险的境地，出租人往往会处于一种两难的处境。所以在融资租赁交易中如何保护出租人作为船舶所有人的权益。笔者认为，对于我国《海商法》第二十二条规定的受船舶优先权担保的海事请求，出租人应在船舶融资租赁合同中要求承租人预先缴纳一定数目的保证金，以使出租人可以在发现船舶之上附有优先权时，或船舶优先权人通过海事法院扣押船舶之时，从保证金中首先支付受船舶优先权担保的债权，对不足部分仍可再向承租人追偿，若保证金留有余额则可冲抵出租人对承租人的租金债权。这样可以避免出租人在船舶优先权人扣船时处于尴尬境地。当然这种保证金的交付应被视为承租人融资成本得增加，但是对于船舶融资租赁所

可能遇到的这种特殊情况，保证金的交付应该说是比较适当的。当然保证金的交付与承租人的商业信用是相关的，如果承租人是大型的航运企业，且其商誉良好，那么就可以免除其保证金的交付，而对于一些中、小型的航运企业，或是其商誉记录并不十分突出，那么保证金的交付则是必需的。这也可以说是金融业的惯例，即企业的资信直接影响其融资成本。

然而，某些受优先权担保的债权项目如：船员遣返费用的给付请求、在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求、海难救助的救助款项的给付请求、船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求，对于这些债权产生的赔付风险船东互保协会是承保的，所以出租人可以通过保险方式解决对受优先权担保的债权人的赔付问题，即出租人作为船东加入船东互保协会，来规避这些赔付风险，而入会费用和保险费则可作为融资风险成本摊入租金之中，这笔费用较之要求承租人交纳保证金来说要少，并且在优先权发生之后这种保险赔付方式也比固定的保证金更为充分、可靠。但是对于像：船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、社会保险费用的给付请求，船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求，这些债权产生的赔付风险无法投保，出租人仍必需用保证金或提高租金的方式来加以解决。