谈夫妻忠实义务的违反

谈夫妻忠实义务的违反摘要：夫妻忠实义务是婚姻的本质要求，是一夫一妻制的体现。

我国的《婚姻法》经过修改，对夫妻忠实义务作了倡导性的规定。

但关键不是仅仅规定，而是怎样对违反夫妻忠实义务的行为进行规制，怎样更好地保护受害者的利益。

通过分析夫妻忠实义务的概念，以及我国现行法律的相关规定，对夫妻忠实义务的违反应与侵权责任法的制度结合起来，才更完善，科学。

关键词：夫妻忠实义务；配偶权；重婚；通奸【正文】一、夫妻忠实义务（一）概念夫妻间的忠实，主要指夫妻不为婚姻外之性交，在性生活上互守贞操，保持专一；也包含夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方利益。

这是一个现代话语下的定义，也是一夫一妻制的体现。

该定义规定的比较全面，被学者称为广义上的忠实义务。

笔者认为夫妻忠实义务其实就是对双方性权利或性自由的限制，自从婚姻缔结那天起，夫妻便以共同名义生活，夫妻之实就是从此彼此的性权利就只由彼此享有，这才是婚姻的本质。

所以，婚姻才是一把锁，不仅锁住了财产，也锁住了人身。

然而，在现代的婚姻制度下，夫妻的财产可以约定为各自所有，因此，婚姻并不天然地把俩个人的财产锁在一起，那么唯一能体现婚姻本质的也就只有忠实义务了。

如果，夫或妻可以对对方不忠实，其可以随意地为性行为，那么婚姻就会被轻易地摧毁，随后，婚姻制度就会被架空。

没有稳定的婚姻，就没有稳定的家庭，社会就失去稳定性，这将是一个难以想象的可怕社会。

婚姻是人生中很重大的一件事情，每个人在决定与另一个人结婚的时候，其就把自己交给了对方。

在这样通俗的话语下，我们更能看出婚姻就意味着专属，也就是限制。

于是，婚姻自由是绝对的，不受任何干扰。

为的就是给每个人足够的空间来思考，来做重大的决定。

做出这个决定之后，就要受婚姻的约束了，也就意味着对彼此忠实。

基于忠实义务的来由，笔者认为夫妻忠实义务包括以下几个涵义：首先，夫妻忠实义务是婚姻的本质，也是一夫一妻制的体现；其次，夫妻忠实义务意味着彼此的性自由受到限制，不能为任意的性行为；最后，夫妻忠实义务意味着彼此享有彼此的性权利，具有专属性，排他性。

故，笔者所采的是狭义上的夫妻忠实义务，违反夫妻忠实义务的行为具体表现为：通奸，有配偶者与他人同居，重婚等。

（二）权利属性义务对应的就是权利，婚姻法是私法，私法以权利为本位。

为了更好地研究夫妻忠实义务，更好地保护夫妻双方的利益，有必要把夫妻忠实义务放在权利话语的背景下来讨论。

夫妻忠实义务对应的就是配偶权，配偶权现为一种应然权利而非法定权利。

依通说，配偶权概念是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的，英美法系国家认为所谓配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。

配偶权的概念与内容是一个极具争议的问题，但翻阅各家观点，学者们都肯定，夫妻忠实义务是配偶权的内涵之一。

因此，把夫妻忠实义务当成配偶权就毋庸置疑。

但配偶权到底是一种什么性质的权利，还有待探讨。

配偶权是相对权，还是绝对权？众说纷纭。

绝对权说认为，虽然配偶权的主体为夫妻二人，但其性质并不是夫妻之间的相对权，而是绝对权，因为其他任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务。

相对权说认为，一方配偶权的实现与否，很大程度上要依赖于另一方配偶的作为或特定的不作为，因而配偶权明显具有相对权的特征。

双重性质说认为，配偶权具有绝对权与相对权相统一的性质。

即对于配偶之间而言，配偶权表现出相对权的性质；对于第三人而言，配偶权具有绝对权的性质。

笔者认为，是绝对权还是相对权，应看它是否具有绝对权或相对权的本质属性。

绝对权与相对权的本质区分是看其义务主体是否为不特定的人，若为特定的主体则是相对权，如债权；不为特定的主体则是绝对权，如物权。

首先，应否定双重性质说，因为没有哪一种权利的义务主体即是特定的，又是不特定的；其次，从夫妻忠实义务来看，其要求的是夫（妻）对妻（夫）忠实，而不是任何不特定的第三人都必须对夫或妻忠实，所以该配偶权的义务主体是特定的。

但是，任何不特定的人都不能侵害配偶权。

就如债权，虽然它的义务主体是特定的，但它是合法的权利，任何人都不能故意侵害它。

所以，笔者根据绝对权与相对权的本质属性，认为配偶权是相对权。

（三）法律对其的态度在我国古代，实行的并非一夫一妻制，所以忠实义务一般都是对妻子而言的。

但秦朝法律却有着较为平等的规定。

“防隔内外，禁止淫佚，男女絜城，夫为寄豭，杀之无罪”（《史记·秦始皇本纪》）。

即谓夫亦有守贞之义务，若不守此义务，而与他人通奸，其妻可得杀之。

但唐律至清律，关于夫妻之间的忠实义务，却规定了不同的标准。

妻妾之通奸为有夫奸，系加重奸，夫之通奸乃同凡奸，且妻之淫佚为七出条件之一，男之纳妾视为理所当然。

新中国成立以来，我国1980年《婚姻法》对夫妻忠实义务没有规定，但基于“包二奶”等现象对社会冲击太大，现行《婚姻法》第四条规定了夫妻应当忠实，不过《婚姻法》司法解释（一）第三条又规定了不能仅依此条提起诉讼。

“我们认为，该条款只是以立法形式明确告知社会，我国所提倡的一种家庭婚姻关系，体现的是德治结果，而非法治之标。

既然夫妻应相互忠实，相互尊重不是一项法定权利义务，那么，夫妻一方单独以他方违反该条款为由提供诉讼的，人民法院不予以受理，已经受理的，裁定驳回诉讼”。

虽然现行法律已经把夫妻忠实义务写进法条，但我国司法机关却在探求立法原意的情况下，仍把它当成道德义务。

这样造成了一种混乱，社会上一般的老百姓，甚至包括学者一翻开法条，看到第四条，都会把夫妻忠实义务当成法律义务，谁会想到什么立法原意，在法律中白纸黑字写着还有错吗？然而我们的法院却把实质上它当成道德义务！笔者认为，法律有其自身的权威性和严厉性，既然都写进了法条，那么它就是法律义务，而并非道德义务。

否则，我们将会对一些法条或全部法条产生质疑：这个法条的立法原意是什么？立法者是不是想体现德治的结果，而并非法治之标？话说回来，尽管笔者认为夫妻忠实义务已是法律义务，但通过司法解释已经把它切切实实地变成了倡导性条款，而不具备裁判功能。

这样的法律态度是积极的，但没有社会实效。

之所以，法律会采取这种态度，是因为，现社会中仍有很多人认为夫妻忠实义务是属于道德范畴，法律不应干涉，或者，夫妻忠实义务是感情问题，感情问题永远把法律拒之于千里之外。

法律其实就是在各种利益博弈中而产生，但法律总有自身的价值取向，为了保护自身的价值而不得不牺牲其它的利益。

所谓的夫妻忠实义务属于道德管辖的范围，而不得由法律来调整。

这不能作为阻碍法律保护配偶权的理由。

法律和道德并不冲突。

道德调整的范畴可以上升为法律调整的范畴，如民法中的诚实信用原则。

并不是属于道德调整的范畴就不能由法律调整，关键是在什么情况下，由道德调整的范畴变成法律的范畴。

在这个阶段，就需要进行立法判断。

而法律进行抉择的时候，也并不是基于同一个标准，不同的对象，不同的理由。

如，诚实信用原则，它贯穿着整个民事活动，是精髓，是隐藏在每个民事条款后面的精神。

基于它的重要性以及作为原则性的价值，有必要把它变成法律的原则。

而本文中的夫妻忠实义务，笔者认为之所以要上升为法律义务，那是因为，单凭道德不能制约社会中的大多数人，道德的惩罚手段就是个人的良心谴责，这种内在的制裁方式对于一些人就是不存在，或者太过柔软，而不能让他们反省自己的行为，更重要的是这种制裁手段不能保护受害者的利益。

前面在夫妻忠实义务的概念中已经提及，婚姻的本质就是夫妻之间的忠实，如果去掉了这个限制，婚姻就失去了其稳定的根基。

社会中婚外性行为越来越多的情况下，离婚率也越来越高的情况下，单凭道德已经不能够控制。

这也是为什么20XX年修改婚姻法时，会增加忠实义务这一条款，但司法解释又把它打回原位！笔者认为，夫妻忠实义务之所以要上升为法律义务，是因为道德的制裁方式太过软弱，要借助于法律的强制性手段，而不是写在法律上，倡导下就可以了。

这样的话，并没有解决实际问题。

重要的是，对违反夫妻忠实义务的行为，法律应该采取什么样的手段来规制它。

纵观古代，法律都采取的严厉的措施来惩罚不忠实的义务，在那个时候，夫妻忠实义务也肯定属于道德的范畴。

对于违反夫妻忠实义务的行为，现在的法律应该采取什么样的调控制度，才能稳定社会秩序，更好地保护受害者的利益，保护合法的婚姻呢？笔者将进一步来探讨。

二、反思我国现行法律对违反夫妻忠实义务的规制前面在夫妻忠实义务的概念里面已论及，重婚与有配偶者与他人同居的行为属于对夫妻忠实义务的违反。

我国现行《刑法》第二百五十八条规定：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

刑法对于配偶或者“第三者”都给予刑罚，而刑罚是法律中最严厉的手段及最后的保护方式。

现行《婚姻法》第三条第二款规定：禁止重婚。

禁止有配偶者与他人同居。

第十条规定重婚是导致婚姻无效的情形之一。

第四十五条关于重婚的规定其实就是构成重婚罪的情况。

第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；……我国法律对违反夫妻忠实义务的实体法规定大致上也就这些。

重婚之所以具有违法性，主要是因为它违反了夫妻忠实义务，破坏了一夫一妻制度，在肯定第一次婚姻的合法性时，重婚就天然地违反了法律，首当其冲的就是否定重婚的婚姻效力，如《婚姻法》第十条的规定。

重婚在《婚姻法》上的法律后果除了导致婚姻无效外，依第四十六条，无过错放在离婚时，还可以请求损害赔偿。

为什么有过错方要承担损害赔偿责任呢？理由无外乎是其违反了夫妻忠实义务，侵害了其配偶的配偶权。

新《婚姻法》的该规定肯定了夫妻中利益受损的一方有权要求补偿，但却有限制，一定是在离婚时才能提出。

换句话说，如果受害者或者夫妻双方感情还在，还不想接触婚姻，无过错方要想获得补偿，于“法”无门。

因为根据《婚姻法》司法解释（一）第三条的规定，仅根据忠实义务这一条起诉的，人民法院不予受理。

所以，我们的法律一方面肯定了无过错一方的利益受到侵害可以赔偿，但另一方面却又否定这种利益的可赔偿性。

另者，一方仅仅提起民事诉讼的，人民法院不能受理，但是如果其以重婚罪的名义直接去人民法院自诉，人民法院又可以受理。

（根据《婚姻法》第四十五条的规定）同样是不想离婚，无过错方或许只想让其配偶对违反忠实义务的行为负责任而已，提起民事诉讼却没有门路，而刑事诉讼的大门却敞开着。

这样的制度显然不合理，缺乏科学性。

因为刑法是最后的保护手段，而不是一开始就跳到前台。

在我国古代之所以会直接规定为刑事处罚，那是因为民刑不分，而现在我们不应再倒退至那个时代。

司法解释不予受理的规定直接扼杀了民事法律保护的可能性，使得刑法直接来到了前台。

因此婚内侵权救济制度是必须建立起来的，这样才能完善法律对违反夫妻忠实义务行为的规制。