方鹏刑法总论讲义110102第十一章第一节第二节正当化事由之一正当防卫紧急避险
正当防卫与紧急避险
正当防卫与紧急避险根据《刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
中华人民共和国刑法第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法权益的行为，造成损害的，不负刑事责任。
作为考试中常考的考点，二者之前有什么异同点呢？在此我们有必要对比记忆。
两者的相似之处在于：（1）行为的目的相同。
都是为了保全国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。
（2）行为得以正当化的前提条件相同。
即都存在威胁法律所保护的利益的危险、侵害存在。
（3）行为的结果有相同之处。
就是都对合法权益造成损害。
（4）无论是紧急避险还是正当防卫，只要没有过当，都是法定的正当化事由。
（5）即便过当，无论紧急避险还是正当防卫，在刑罚的处罚上，都应当减轻或免除处罚。
紧急避险与正当防卫又有不同之处：（1）在本质上说，紧急避险是一种“正对正”的关系，而正当防卫是一种“正对不正”的关系。
紧急避险是损害一种合法权益而保全另外—种合法权益。
而正当防卫是针对不法的侵害而为的紧急防卫行为，其损害的是不法的侵害行为。
（2）前提条件不同。
紧急避险以紧急危险的发生为前提，而正当防卫是以存在他人的不法侵害为前提。
（3）行为的条件不同。
紧急避险行为只能在“不得已”的条件下才能进行，而正当防卫则没有这一条件的限制。
（4）行为所针对的对象不同。
紧急避险所针对的对象是与造成危险没有关系的第三者，而正当防卫所针对是不法侵害人本人。
（5）行为的方式不同。
紧急避险的行为一般多为消极的逃避危险的行为，而正当防卫行为是对不法侵害人的积极的防卫行为。
（6）行为的限度条件不同。
紧急避险造成的损害不能大于所要保全的利益，而正当防卫造成的损害可以在一定程度上大于不法侵害所可能造成的损害。
中国政法大学方鹏刑法分论讲义刑法分论概论
13
• 第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，
方鹏刑法分论讲义
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刑法分论的学习内容
1、具体罪名的成立条件（客观要素、主观要素）
（1）成立罪名所需的必要构成要件要素，如聚众斗殴罪的构成
是否要求流氓动机要素？
第二百九十二条【聚众斗殴罪】聚众斗殴的，对首要分子 和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制； 有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三 年以上十年以下有期徒刑：
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（三）法定刑
1、法定刑、宣告刑、执行刑 2、内容：刑种、刑度 3、分类，发展历程 （1）绝对不确定的法定刑 （2）绝对确定的法定刑 （3）相对确定的法定刑 （4）浮动法定刑（罚金） 4、法定刑的排列顺序和适用
方鹏刑法分论讲义
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二、刑法条文中的引导性规定
引导性规定，亦即不规定罪状、法定刑的条文
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永徽元年(650)唐高宗李治命长 孙无忌、李绩、于志宁等修《永徽 律》，翌年颁行。《永徽律》凡十 二篇五百条(一作五百零二条)。
其篇名及主要内容为： 名例律 卫禁律、职制律、户婚律、厩库律、 擅兴律、贼盗律、斗讼律、诈伪律、 杂律 捕亡律、断狱律
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刑法分论与案件的认定
• 浙江海上打捞案 1 2
最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民 共和国刑法>确定罪名的（补充规定）》（一）（二） （三）（四）
刑法学(第六章)
刑法总论
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第六章
正当防卫与紧急避险
第一节 正当防卫 第二节 紧急避险
案例 导入
2001年10月6日上午，薛某与游某因琐事发生纠纷， 后相互殴打。薛某个子高大，游某个子矮小。当游某吃了 亏以后，乘薛某不注意，拾起一块砖头砸向薛某，造成薛 某头破血流。游某趁机向市场内跑去，随同薛某出来的几 个同伙见薛某被人砸破了头，遂在薛某弟弟的带领下，手 持砍刀、匕首、木棍来到市场内分头寻找。王某和叶某在 市场卖肉的地方找到了游某。他们二话没说就用砍刀和木 棍朝着游某身上乱砍乱打。顿时，游某浑身是血，便拿起 卖猪肉的屠刀向持砍刀再次砍向自己的王某砍去，王某当 即倒地身亡。叶某见状，丢掉木棍向市场外跑去，游某没 有去追，而是到附近的公安派出所投案自首。
《刑法》规定了两种正当防卫： 第二十条第一款规定的一般正当防卫； 第二十条第三款规定的特殊正当防卫。
正当防卫是正当化事由之一。所谓“正当化事由”，是指行为虽然在客观上造 成一定的损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上不具备社会危害性， 依法不成立犯罪的事由。我国刑法规定了正当防卫和紧急避险两种正当化事由。
这类行为因为明显缺乏正当的防卫意图，不能认定为正当防卫。
（五）限度条件
是指防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。其中的 “必要限度”，应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标 准。至于是否“必需”，则应通过全面分析案情来判断。
必须指出的是，鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社 会危害性，为了更好地保护公民的人身权利，《刑法》第二十条 第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及 其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵 害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就是特殊正 当防卫，也称“无过当防卫”。
刑法总论第七章 正 当 化 事 由
●“明显超过必要限度”如何把握？ 通常采用“实质标准”来判断
●防卫过当包括：防卫手段和防卫结果明均显超过 必要限度
案例分析 被告人王某，女，35岁，个体经营者。被告人唐
某，60岁，王的母亲 一日，王某得知本街道的青年甲乙二人在自己经
营的商店里偷拿苹果，便上前制止。在相互抓扯中， 甲的手腕被抓伤。甲很愤怒。。。。。
【典型案例】 被害人李志文曾因打架斗殴、调戏妇女被劳动
教养过。李志文一直纠缠女青年朱小梅，要与朱小 梅谈恋爱，朱小梅及其家人不乐意，主要是李志文 在当地口碑不好。李志文多次在路上拦截朱小梅， 每次都被拒绝，并扬言要报复朱小梅及其家人。一 日晚上8时许………
● 法院审理 某市区法院审理查明：由于李志文持刀对朱小
●但是个人认为，如果让这个生意人承担过失致人 死亡的刑事责任，有客观归罪之嫌。从案例交代的 情况看，由于生意人有较强的防范意识，加上天黑、 紧张，以及警察、联防队员没有及时表明身份，在 经常发生抢劫案件的地段突然冒出几个人来，有谁 不吓得要死呢？！
因此，认定为意外事件可能更加合情合理也合法
【典型案例】 谢立强假想防卫过失致人重伤案
三、排除正当防卫的六种情形
分为两种情况： 一是欠缺防卫意图—— 具体包括：1、互殴行为、
2、防卫挑拨、3、偶然防卫 二是欠缺不法侵害—— 具体包括：
1、假想防卫、 2、防卫不 适时（事前防卫、事后防卫）、
3、保护非法利益
（一）欠缺防卫意图的情况
1、互殴行为。其是非法的。但如果互殴的一方已经 明确表示不再打下去，而另一方依然不依不饶。。
——结合主观定罪
（二）欠缺不法侵害的情况
1、假想防卫 ——指实际上并没有发生不法侵害，行为人误以为发 生了不法侵害，采取自以为是正当防卫的行为的，属 于假想防卫。
《正当防卫和紧急避险》教案设计
第一课时《正当防卫和紧急避险》教案设计主备课人：郝燕燕教学目的与要求：通过本章的学习，掌握正当防卫，紧急避险的概念、成立条件以及二者的异同；掌握我国刑法中的特殊防卫权;明确防卫过当，避险过当的概念，构成条件及其刑事责任.教学重点、难点：正当防卫的概念及成立条件.正当防卫限度条件，紧急避险的概念及成立条件。
教学方法：讲解、案例讨论、分析。
教学过程：一、正当防卫（板书）(一)正当防卫的概念（板书)正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的未明显超过必要限度的损害行为.在我国，正当防卫既是法律赋予一切公民的一项合法权益，又是法律规定某些特定社会成员应尽的法律义务.(二）正当防卫的条件（板书）1、必须有实际的不法侵害存在（板书）这是正当防卫的起因条件。
不法侵害并非仅限于犯罪行为。
不法侵害通常应是人的不法侵害。
2、必须是正在进行的不法侵害（板书）这是正当防卫的时间条件.不法侵害正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
在不法侵害尚未开始或者已经结束的情况下进行的所谓防卫行为，刑法理论上称之为“防卫不适时"，包括事先防卫和事后防卫。
3、必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害（板书）】就是说防卫人必须有正当防卫意图，这是正当防卫的主观条件。
如果行为人主观上不具备正当的防卫意图，则不能认定为正当防卫。
这类行为有重要主要有：防卫挑拨;相互的非法侵害行为;为保护非法利益而实行的防卫。
4、必须是针对不法侵害者本人实行防卫，不能及于第三者（板书）这是正当防卫的对象条件。
5、必须没有明显超过必要限度造成重大损害（板书）这是正当防卫的限度条件。
正当防卫的限度条件,是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。
（三)防卫过当及其刑事责任（板书）防卫过当，是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为.防卫过当不是独立的罪名.对防卫过当构成犯罪的,应当减轻或者免除处罚。
紧急避险刑法学
1.性质①“正对正”②责任阻却事由说，违法阻却事由说，二分说→所谓职务上、业务上负有特定责任的人，在自己的生命面临紧迫危险时采取紧急避险行为时，也可阻却违法性。
→对紧急避险的不可正当防卫，但仍可以（再）紧急避险。
2.成立条件（1）现实的危险→不能为保护他人自愿放弃的法益而实行紧急避险。
【伤害避险案】→自招危险①自招针对本人的危险时，考虑行为人是否有意识地制造自己与他人的法益之间的冲突，是否发生了没有预想到的重大危险。
②自招针对他人的危险时，允许紧急避险。
但仍应考虑招致危险的违法行为本身应否承担刑事责任。
→不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的一般性危险（21条3款）。
→为保全第三人的法益时，或者为保全生命等重大的自我利益时，可成立紧急避险（适用21条1款）。
→误以为存在危险而避险时，属于假想避险。
→未能认识到他人自愿放弃法益而避险时，也成立假想避险。
（2）现在性：法益处于紧迫的威胁之中→避险不适时：事前避险，事后避险→可比正当防卫中的急迫性要件稍微缓和一些。
【先发制人案】（3）避险意识：→避险意识：避险认识与避险意志→主观的正当化要素→报复意识并存时，不能直接否定避险意识。
→避险意识不要说，避险意识必要说→即使认为不具有避险意识的行为不成立紧急避险，也不能直接得出该行为成立犯罪的结论。
完全可能是超法规的违法阻却事由。
→如何理解21条中的“为了……”这一表述？→偶然避险的处理：属于紧急避险，无罪→结果无价值论（4）避险行为：没有超过必要限度造成不应有的损害。
①适合性→紧急避险的成立不以避险行为现实地避免了危险为前提。
→即便避险失败了，仍然可成立紧急避险。
【引洪失败案】②补充性（最后手段性）→退避方法亦在考虑之列→受强制的紧急避险：限定说，非限定说【受迫抢劫案】③相当性（法益均衡）→侵害的法益与所保护的法益相等时，亦可成立紧急避险。
→能否牺牲一个人的生命以保护其他人的生命？【海上浮板案】→限于被牺牲者特定化的情形。
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刑法理论中的正当化事由
Text
法令行为
业务行为
正当防卫
被害人承诺
紧急避险
安乐死
法律明文规定的正当化事由
法律未明文规定的正当化事由
出于人道考虑应尽量避免。
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2、对动物侵害的防卫情形，分为三类：
3、对紧急避险等合法行为，不可实施正当防卫
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4、对自己行为招致不法侵害的防卫：对自己进行的防卫挑
拨不可防卫；但对轻微过失甚至无过错引起对方侵害，或者预 想只会引起对方轻微反击，对方却对重大法益进行侵害时，可 实行正当防卫。
第十一章 正当化事由
（犯罪排除事由）
正当防卫、紧急避险 被害人承诺 安乐死（论文范例）
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三阶层论
四要件说
违法阻却事+责任阻却事由
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犯罪排除事由
正当化事由
正 当 防 卫
紧 急 避 险
法 令 行 为
正 当 业 务 行 为
安 乐 死
被推 害定 人的 承承 诺诺
自 救 行 为
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（四）限度条件：没有明显超过必要限度造 成重大损害
1、基本适应说、必需说、折衷说 2、必需说，考虑三方面因素： （1）不法侵害的强度 （2）不法侵害的紧迫性（缓急） （3）不法侵害的严重性（权益） 3、不符合限度条件：防卫过当（明显超过，重大损失） （1）性质：
A、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪； B、假想防卫过当：过失 （2）处罚：防卫过当，应当减轻或者免除处罚 4、案例：牛某与李某殴斗案
论正当防卫与紧急避险的异同
论正当防卫与紧急避险的异同正当防卫与紧急避险是法律所规定的排除犯罪性的两种行为，都是行为人的利益面临某种正在发生的危险，来不及请求国家救济，不得已而采取的自力救济方式。
虽然正当防卫与紧急避险同属于排除犯罪性的行为，二者在有相同点的时候还具有很多的不同点。
一、正当防卫与紧急避险的概述（一）正当防卫的概述《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
”根据该规定，所谓正当防卫，是指防卫人针对正在进行的不法侵害行为，采取对不法侵害者本人造成损害的方法，以使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受侵害的权利。
正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法利益。
由于正当防卫对不法侵害者的人身及财产具有一定的危害性，故其实施必须符合法律规定的条件。
根据《刑法》第二十条的规定，正当防卫的成立必须同时具备以下五个条件：1、正当防卫的起因条件：必须有不法侵害行为的发生。
正当防卫面临的不法侵害具有不法性，客观性，现实性。
2、正当防卫的主观条件：必须是为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利不受侵害。
3、正当防卫的时间条件：必须是对正在进行的不法侵害行为实施。
正在进行是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
4、正当防卫的对象条件：必须是针对不法侵害的制造者，也即只能针对不法侵害人本人实施。
5、正当防卫的限度条件：必须在一定的限度内进行。
正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。
?（二）紧急避险的概述《刑法》第21条第1款的规定：“紧急避险，是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。
”紧急避险是为了保护较大权益而牺牲较小的权益，由于其损害行为具有合法的性质，故其实施必须严格符合法定条件。
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起因条件
（2）结束时间：不法侵害行为已经不可能（继续）侵害或者威 胁法益。但侵害结束，损害尚可挽回时进行防卫也属正当防卫， 如罪犯抢劫既遂后被害人夺回财物。
侵害结束，损害尚可挽回时，也被作为特例认为是不法侵害尚未 结束，对其进行防卫也属正当防卫
2、预先设立防卫装置防卫的问题
（1）如行为本身违法，会危害公共安全，则不被允许 （2）如行为本身不违法，针对正在进行的不法侵害发挥了作用，
第十一章 正当化事由
（犯罪排除事由）
正当防卫、紧急避险 被害人承诺 安乐死（论文范例）
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三阶层论
四要件说
违法阻却事由+责任阻却事由
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犯罪排除事由
正当化事由
正 当 防 卫
紧 急 避 险
法 令 行 为
正 当 业 务 行 为
安 乐 死
被推 害定 人的 承承 诺诺
自 救 行 为
自 损 行 为
义 务 冲 突
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第O节 正当化事由概说
（违法阻却事由）
1、形式违法性：构成要件该当（符合刑法规定的犯罪条件） 2、实质违法性：
（1）法律禁止何种法益侵害？ ❖ 受限于罪刑法定原则，是立法问题 （2）法益之间冲突时，法律允许什么优先？ ❖ 违法阻却事由
3、正当化事由（违法阻却事由）的理论根据
4、案例：董玉环打死其子案
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（三）防卫对象：不法侵害人本人
1、多人共同违法犯罪侵害本人的情况 2、不得已要挟第三人制止侵害的，可能构成紧急避险 3、防卫对象既可是人身也可是财产 4、对物防卫的处理 5、不符合对象条件的防卫：防卫第三人 （1）理解：防卫第三者是指的是在面临不法侵害时对与 不法侵害无关的第三人实施防卫，造成损害的行为。 （2）性质： A、故意犯罪：明知防卫对象针对的不是不法侵害者 B、假想防卫（过失犯罪或无罪）：误认第三者为不法 侵害人
案例：陈学谷扎伤民警
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（二）防卫时间：不法侵害正在进行开始时间：一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵 害时为开始（着手说）。但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧 迫，待着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为已 开始（直接面临说）。
二、正当防卫的五个构成要件
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（一）防卫起因：现实的不法侵害
不法侵害:（1）不法性：既包括犯罪行为，也包括其他违法行为
（2）进攻性、破坏性、紧迫性（防卫必要性） （3）人的侵害，现实的侵害
1、对未达到刑事责任年龄、不具有辨认控制能力的人 的侵害行为：应当视为不法行为，原则上应允许正当防卫，但
并且没有超过必要限度时，一般可认为是正当防卫 （3）如行为本身不违法，但损害了无辜者的合法权益，不是正
当防卫
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3、不符合时间条件的防卫：防卫不适时
（1）防卫不适时：是指不法侵害尚未开始或者已经结束而进行“防
卫”的，分为事前加害和事后加害。
（2）性质：
A、故意犯罪：明知不法侵害尚未开始或已经束； B、过失犯罪：应当预见而未预见时间； C、意外事件：客观情况使防卫人不可能预见。
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第一节 正当防卫
❖ 第20条[一般正当防卫]为了使国家、公共利益、本 人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行 的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不 法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责 任。
❖ [防卫过当]正当防卫明显超过必要限度造成重 大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免 除处罚。
出于人道考虑应尽量避免。
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2、对动物侵害的防卫情形，分为三类：
3、对紧急避险等合法行为，不可实施正当防卫
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4、对自己行为招致不法侵害的防卫：对自己进行的防卫挑
拨不可防卫；但对轻微过失甚至无过错引起对方侵害，或者预 想只会引起对方轻微反击，对方却对重大法益进行侵害时，可 实行正当防卫。
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5、对过失行为 6、为保护赃物而防卫的情况
7、不符合起因条件的防卫：假想防卫
（1）理解：假想防卫是指没有客观存在的不法侵害，但防卫人 误认为存在着不法侵害，或者客观上存在着侵害，但这种侵害 为合法的，而防卫人不明了其行为合法性而进行防卫，造成损 害的情形。
（2）性质：认识错误，主观心理状态是过失或者意外事件 造成重大人身伤亡：过失致人重伤罪、过失致人死亡罪
❖ 为了正当的目的而采取的适当手段 （1）社会相当性说（手段：行为无价值论） （2）法益衡量说（目的：结果无价值论） ❖ 利益阙如原理：被害人承诺 ❖ 优越的利益原理：紧急避险
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刑法理论中的正当化事由
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法令行为
业务行为
正当防卫
被害人承诺
紧急避险
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法律明文规定的正当化事由
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（五）防卫意图：防卫意识
1、认识因素（前提条件）和意志因素（目的正当） 2、不符合意图条件的防卫
（1）挑拨防卫：故意犯罪 （2）互相斗殴：故意犯罪、有可能正当防卫 （3）偶然防卫：故意犯罪 3、案例：于某故意伤害案
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三、特殊防卫（无过当防卫）
（O）定义 （一）符合正当防卫的时间、对象、意图条件
❖ [特殊正当防卫]对正在进行行凶、杀人、抢劫、 强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪， 采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防 卫过当，不负刑事责任。
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一、正当防卫的概念
为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利 免受正在进行的 不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。 可分为一般正当防卫和特殊正当防卫（无过当防卫）
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（四）限度条件：没有明显超过必要限度造 成重大损害
1、基本适应说、必需说、折衷说 2、必需说，考虑三方面因素： （1）不法侵害的强度 （2）不法侵害的紧迫性（缓急） （3）不法侵害的严重性（权益） 3、不符合限度条件：防卫过当（明显超过，重大损失） （1）性质：
A、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪； B、假想防卫过当：过失 （2）处罚：防卫过当，应当减轻或者免除处罚 4、案例：牛某与李某殴斗案