浅析金融犯罪之罪数认定小议

浅析金融犯罪之罪数认定小议[论文摘要]金融犯罪是一种经过精心策划、周密安排的预谋犯罪。

目前我国刑事立法尚无判断罪数标准的明确规定，金融司法实践中常常出现相关问题，而这方面的理论研究成果又较为少见。

故此，科学、合理、全面、深入地界定诸种罪数形态之基本内涵，揭示其主要特征，把握其罪数认定，确立其处罚原则，对于金融刑事审判定罪量刑具有极其重要的意义。

[论文关键词]金融犯罪罪数想象竞合法条竞合牵连犯吸收犯一、概述金融犯罪，是指发生在金融业务活动领域中的，违反金融管理法律法规及有关规定，危害国家有关货币、银行、信贷、票据、外汇、保险、证券期货等金融管理制度，破坏金融管理秩序，情节严重，依照刑法应受刑罚处罚的行为。

罪数，是指行为人的危害行为构成犯罪的单、复。

在罪数理论上，根据犯罪构成标准说，将罪数不典型的情况区分为多种类型，包括想象竞合犯、法条竞合犯、牵连犯、吸收犯、连续犯等。

在金融犯罪领域中，法律明文规定构成数罪需要并罚的，唯有现行《刑法》第一百九十八条第二款保险诈骗罪规定的，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，应当数罪并罚。

当然，如果行为人的行为构成不同的金融犯罪，且数罪之间不具有不应当并罚的关系时，自然应当并罚。

由于金融犯罪领域中关于认定为一罪的情形更为复杂，因此本文主要探讨金融犯罪中关于一罪的认定。

二、一罪之认定（一）法条中明确规定处断为一罪的情形在当今的司法实践中，鲜有法条对于罪数形态作出直接规定的，但该种情形仍然存在。

在金融犯罪领域中，我国《刑法》第一百七十一条第三款和第一百九十六条第三款明确规定处断为一罪。

第一百七十一条第三款规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照我国《刑法》第一百七十条的规定定罪从重处罚，亦即以伪造货币罪定罪；第一百九十六条第三款则规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚，亦即以盗窃罪定罪。

其中，有学者认为后者属于想象竞合的情形，但笔者认为，这一观点有待商榷。

笔者将会在下文关于想象竞合犯的部分就该此进行论证。

（二）金融犯罪中的法条竞合犯与想象竞合犯1.法条竞合所谓法条竞合，也称法规竞合，是指数个刑法条文所规定的数个犯罪构成之间存在包容或者重合关系，当一个犯罪行为同时符合数个法条规定的犯罪构成时，只能选择适用其中一个刑法条文，而排斥其他刑法条文适用的情况。

由于相互竞合的法条之间可能出现包容（重叠）或者重合（交叉）关系，因此不同的情况也有不同的处理原则。

这些原则在金融犯罪领域均得到充分的体现。

例如《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪与刑法第一百九十六条规定的集资诈骗罪即存在法条竞合的关系。

由于集资诈骗的行为完全符合了诈骗罪的行为方式，集资诈骗罪包容了诈骗罪的内容，因此这两个条文之间存在特殊法条与一般法条的关系。

根据法条竞合的处罚原则，在这种情况下，应当依据特殊法条优于一般法条的原则定罪处罚。

也就是说，当行为人实施了集资诈骗行为时，虽然该行为也满足了诈骗罪的构成要件，但对行为人仅以集资诈骗罪定罪处罚。

又如《刑法》第二百一十九条所规定的侵犯商业秘密罪与《刑法》第三百九十八条所规定的泄露国家秘密罪也属于法条竞合，二者属于交叉竞合的情形。

二者本有多种行为方式以及行为对象，但当行为人采用了披露（泄露）他人商业秘密的方法来侵犯商业秘密且该商业秘密又属国家秘密时，两罪行为方式及行为对象就形成竞合关系。

对于这种交叉的情况，应当依据重法由于轻法的原则定罪处罚。

也就是说，当行为人同时触犯侵犯商业秘密罪与泄漏国家秘密罪时，应当按照处罚较重的罪名定罪处罚。

2.想象竞合所谓想象竞合犯，是指行为人实施一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。

由于行为人的行为虽然触犯了数个罪名，但由于其本质上只实施了一个行为，因此想象竞合犯属于实质的一罪。

在想象竞合犯的场合，只存在一个犯罪事实，但是这一个犯罪事实可以评价为多个罪名，是观念（规范评价）上的数罪，实质（事实存在）上的一罪。

所以，对于想象竞合犯，从一重罪论处，即按行为所触犯的罪名中的一个重罪定罪处罚，不认定为数罪。

关于想象竞合犯的认定，需要说明的是《刑法》第一百九十六条关于“盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪定罪处罚”的规定。

该条规定属于我们上文中提到的法律明文规定按照一罪定罪处罚的情形。

但对于该行为性质的认定存在不同的观点。

有论者指出，因为在此处，行为人貌似有两个罪过，出现两个结果，但是，行为人的行为实际上仅仅一次侵害了一个法益，因此只能认定为一个行为，虽貌似符合两个罪名，其实仅仅构成一罪，这就是想象竞合犯的情况。

笔者认为这一观点是值得商榷的。

针对这一问题，应该从行为人实施行为的数量、行为之间的相互关系以及法律的规定这三个方面探讨。

首先，根据想象竞合犯的概念，成立想象竞合犯必须要求行为人客观上只实施了一个行为。

在上述情况中，行为人盗窃信用卡的行为以及盗窃之后的使用行为是两个相互独立的行为，使用行为并不能必然包容之前的盗窃行为，因此行为人实际上实施了两个行为，从而不符合想象竞合犯的成立条件。

其次，从两个行为的关系上看，盗窃信用卡之后的使用行为是盗窃信用卡后的必经阶段。

由于信用卡本身的特殊属性，单纯的盗窃信用卡的行为并不能直接取得信用卡中的财富，必须通过使用才能获取财富。

进一步的说，从责任的角度出发，法律不能要求行为人在盗窃他人信用卡之后不使用，使得行为人对使用行为因缺乏期待可能性而阻却信用卡诈骗罪的成立。

因此盗窃信用卡之后的使用行为属于事后不可罚的行为，从而只认定盗窃罪一罪，并不另外认定信用卡诈骗罪，但我们不能因此而否认使用行为作为一个单独的行为独立存在。

最后，需要特别指出的是，根据上述论述，即使刑法条文没有明确规定，根据相关的刑法基本理论，对于盗窃信用卡并使用的行为也应该按照盗窃罪一罪定罪处罚。

所以刑法的这一规定属于注意性规定，而非拟制性规定。

综上所述，对使用行为不单独评价，是由于使用行为属于盗窃行为事后的不可罚行为，该情形并非想象竞合。

（三）金融犯罪中的牵连犯一般认为，牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。

牵连犯一般有三种类型，即手段行为与目的行为的牵连，原因行为与结果行为的牵连，或兼具上述两种牵连的复杂牵连形态。

牵连犯一般具有以下特征：（1）牵连犯是以实施一个犯罪为目的；（2）必须实施了两个以上独立的犯罪行为；（3）犯罪行为之间具有牵连关系；（4）各犯罪行为须触犯不同的罪名。

然而，学界对于牵连犯中牵连关系的认定持有不同的观点：主观说认为，只要客观上两种行为之间具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的关系，就具有牵连关系；主管说认为，只要行为人主观上将某种行为作为目的行为的手段行为或者作为原因行为的结果行为，就存在牵连关系；折衷说认为，只有在行为人主观上与客观上都具有牵连关系时，才具有牵连关系；类型说认为，只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。

我国刑法理论一般认为，判断行为人实施的数行为之间是否存在着牵连关系，应当从主客观两方面考察，即行为人在主观上具有牵连的意思，数行为间在客观上有具有通常的目的与方法或者原因与结果关系的，才能认为是有牵连关系。

还有学者主张，如果将牵连犯认定为一罪，就要求行为人主观上认识到牵连关系；如果将牵连犯认定为数罪，则不要求行为人主观上认识到牵连关系。

笔者认为，类型说与折衷说有相似之处，二者均认为只有当手段与目的、原因与结果行为之间具有通常的逻辑关系时，才能认定牵连犯成立。

亦即，只有当一般人认为某种手段通常用于实施某种目的，或某种原因行为通常导致某种结果行为时，才能认定为牵连犯。

例如，以伪造国家机关公文的方法骗取公私财物（伪造公文的行为通常用来骗取公私财物）；但非法盗窃枪支后杀人的，不宜认定为牵连犯（虽然枪支经常用于杀人，但盗窃枪支并非杀人的通常手段）。

相较而言，折衷说更兼具从主观方面进行认定。

主观是指行为人的心理而言，行为人主观上将某一犯罪作为目的犯罪的手段或者作为原因犯罪的当然结果。

笔者更赞同折衷说的观点，折衷说相对更周全，并不会扩大牵连犯的外延。

关于牵连犯的处罚原则，刑法总则并没有明文规定，但是分则中对于存在牵连关系的数罪处罚原则并不相同。

有的条文规定对牵连犯从一重处罚，有的条文规定对牵连犯从一重从重处罚，有的条文对牵连犯规定了独立的较重法定刑，有的条文规定对牵连犯实行数罪并罚。

一般而言，对于牵连犯的处理，法律有明文规定的按刑法的规定定罪量刑，刑法没有明文规定的，按照刑法理论通说，对牵连犯实行从一重罪处罚或从一重从重处罚的原则。

在金融犯罪中，牵连犯是常见的犯罪形态，其中尤以金融诈骗罪居多。

例如某甲伪造信用卡后并使用其消费的行为，其中伪造信用卡触犯伪造金融票证罪，而使用伪造的信用卡则构成信用卡诈骗罪。

显然，某甲主观上讲伪造信用卡作为信用卡诈骗的手段，且该方法通常用于信用卡诈骗，因此此处某甲的行为应认定为是牵连犯，按从一重罪处罚的原则以信用卡诈骗罪论处是适宜的。

不难发现，金融犯罪中，伪造行为与诈骗行为往往存在牵连关系，因此，牵连犯的认定对于金融犯罪司法实践具有重大意义。

三、结语上述情况尽管都是按照一罪处断，可是原因各有不同，在量刑时就应该结合其不同的性质，详细区分这些情况，有利于正确定性、合理量刑。

实际上，上述区分仅仅是在定罪阶段的静态理论区分。

如果在刑事司法的动态诉讼过程中来看，问题要复杂得多。

比如在起诉阶段，在罪数模糊的情况下，罪数的确定显然不是仅仅根据哪个罪重按哪个罪起诉，上述从一重论处、特别犯优于普通犯等原则，是基于当两个罪的追诉难度相同、而且证据同样确实充分的前提下的考量。

实际上，如果两个罪的追诉难度不同，追诉成本不同，证明难度不同，那么，按照哪个罪起诉，便是个问题。

但总而言之，科学、系统地对金融犯罪罪数形态进行归纳，对于金融刑事审判定罪量刑具有极其重要的意义。