法律渊源与法律分类
法律的分类和特征
法律的分类和特征一﹑法的分类1.法的渊源，也称“法律渊源”，指那些来源不同(制定法与非制定法、立法机关制定与政府制定，等等)、因而具有法的不同效力意义和作用的法的外在表现形式，因此，又称“法的形式”。
我国社会主义的法律渊源。
主要包括：(1)最高国家权力机关即全国人名代表大会制定的宪法；(2)全国人大和人大常委会制定的法律(包括全国人大制定的基本法律及基本法律以外的法律)；(3)最高国家行政机关即国务院制定的行政法规和各个部委局制定的行政规章；(4)省级地方国家权力机关即省级地方人民代表大会及其常委会，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规，省级地方国家行政机关及省级地方人民政府，省自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章；(5)民族自治地方制定的自治条例和单行条例；(6)特别行政区制定的法律和法规；(7)经济特区制定的法规；(8)军事委员会制定的军事法规等等。
由于制定它们的国家机关的等级不同，所以其法律地位或效力就呈现出层级的区别。
2.法律的其他分类(1)按不同标准或角度分类国内法和国际法区别：制定和实施法律的主体不同，前者是一个国家（或者地区）制定并在该国（或者地区）制定实施的法律；后者是作为国际法律关系主体的国家或者地区之间制定和实施的法律。
根本法和普通法区别：规定的内容法律地位和制定的程序不同，前者又称宪法，规定国家和社会根本制度，公民的基本权利和义务以及国家机关组织和活动的基本原则，具有最高法律地位，制定需要特别的程序的法律。
一般法和特别法区别：适用范围不同，前者适用于一般的法律关系主体，通常的时间，国家管辖的所有地区。
例如，《刑法》、《合同法》；后者适用于特别的法律关系主体、特别时间、特别地区。
例如，《妇女权益保障法》、《澳门特别行政区驻军法》。
实体法和程序法区别：规定的内容不同。
规定的是主要权利和义务的法律为实体法。
法理学 第三章 法律渊源和分类
• 钱伯春因此向法院起诉，要求继承钱定 安的上述遗产。
• 玉佛寺则认为根据佛教传统交规：“凡 出家的僧人，色身交于常住，性命交于 龙天”，和尚从出家开始，生养死葬， 皆由寺庙负责，与俗家无关，死后一切 财物，统统归寺庙所有，俗家亲属无权 干预。
• 钱定安生前的一切生活费用由玉佛寺承 担，死后由玉佛寺按照宗教仪式为他举 行葬礼，他死后的遗物应归玉佛寺所有， 钱伯春无权继承。
• 钱定安遗产继承纠纷案
• 钱定安原是上海清凉寺的和尚，解放后还俗、 结婚，以设摊卖香烟为生，未生育子女。 1973年其妻死亡。1981年，钱定安再次在 上海玉佛寺出家当和尚。1984年9月26日， 因脑溢血死亡。其丧事由玉佛寺料理。
• 1984年10月13日，其兄钱文贵亦死亡。
• 钱文贵之子钱伯春持上海市黄浦区公证处出 具的继承权公证文书从银行提取了钱定安的 遗产——1500元存款。此后，钱伯春游去 玉佛寺要求继承钱定安的其他遗产——存款 2700元、国库券100元，被玉佛寺拒绝。
——成文的文也有指文字的，即用文字表 达的法，对应的不成文法有习惯法、自 然法等。
——另外，英国的不成文宪法。 2、法的特殊分类 • 公法和私法 ——社会法 • 普通法和衡平法 • 联邦法和联邦成员法
法律渊源
一、法律渊源的概念
1、渊源，水的源头，泛指事物的源头。 • 法律渊源，又称法的渊源、法源，有多种
含义 • 如历史渊源、理论渊源、本质渊源、效力
渊源、文件（文献）渊源等。 2、法律渊源通常指法的效力渊源，又称法的
形式，形式渊源等。
• 法的效力的来源，指法的产生方式，即规 范的产生是否具有合法的权力（如立法权） 来源。
• 研究的是规范的合法性问题，即规范是否 具有合法的来源，是否具有法律效力。
第二-三章 法的概念、渊源、分类和效力
二、法的基本特征
(二)法是由国家制定或认可的行为规范 1、国家创立法的方式主要有两种：（1）制定。 即国家机关通过立法活动创制新的规范，即“成 文法”。（2）认可。即国家赋予某些既存的社 会规范以法律效力；或赋予先前的判决所确认的 规范以法律效力，即“不成文法”。 2、法的统一性和普遍适用性：（1）法的统一性 是指各法律之间在根本原则上的一致性和内容之 间的非矛盾性。（2）普遍适用性是指法在本国 主权范围内具有普遍的约束力。
《中华人民共和国民法通则》第6条规定：“民事 活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国 家政策。”从法官裁判的角度看，下列哪一说法符 合条文规定的内容？（2012-1-10） A．条文涉及法的渊源 B．条文规定了法与政策的一般关系 C．条文直接规定了裁判规则 D．条文规定了法律关系
(二) 法的本质的两个层次
1、法是统治阶级意志的体现（法的阶级 [初级]本质）
（1）法是“意志”的体现或反映（意志本身不 是法）。 （2）法是“统治”阶级意志的反映（法是掌握 国家政权的阶级的意志的反映）。 （3）法是统治“阶级”意志的反映（法是统治 阶级整体意志的反映，不是其个人意志的反映）。 （4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志 （经过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意 志）。
第三节 法的基本特征
(一)法是调整社会关系的行为规范 1、法是社会规范。法的规范性表现在三个方面： （1）法对人们行为提出了明确的指示；（2）法 的内容具有一般性和概括性；（3）法的反复适 用性。 2、人的行为是法的调整对象。法区别于道德的 重要区别在于，它仅仅调整和约束人的外在行为， 不调整人的思想和情感。不过法可以影响人的思 想观念。
法的渊源司考题
法理学003法律渊源、分类与效力
原因在于：虽然在出现法律漏洞的时候，法官无法寻找正式 法律渊源作为判决直接的合法性基础，但是法官的行为同样 需要与整个法律秩序或者法律原则保持一致，因此必须在利 用自身所掌握的法律知识的基础上，将判决理由与法律秩序 及原则的要求联系起来，进而为判决结果寻找间接的合法性 基础。 之所以说这些法律渊源是非正式法律渊源，原因在于其不具 有直接的、必然的法律效力，而是有法律意义、为法官裁判 应予考虑的依据。
正式法律渊源
一、正式法源的含义 正式法律渊源，简称为“正式法源”，是那些 具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审 理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法 规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具 体职权和程序制定的各种规范性文件。
二、正式法律渊源所遵循的一般原则 法制统一性原则
法制统一性原则是正式法律渊源所必须遵守的基本 原则。所谓的法制统一性原则，是指不同效力等级 的法律渊源之间能够形成一个内部一致的统一体。 具体而言，这个原则包括以下三个部分：第一，合 宪性原则，所有的法律渊源必须与宪法保持一致， 不能与宪法相违背。第二，由于同一等级的法律渊 源之中存在评价目标的差异，因此同一等级的法律 规定之间允许存在差异。第三，遵循法律位阶原则 的一般要求，即不同效力等级的法律之间不得存在 冲突。如果下位法与上位法冲突，下位法将会丧失 法律效力。
3．法规适用的顺序
法官在适用法规时遵循的一般原则是：当它们之间出现矛盾时，依据“行政 法规>地方性法规”的方式选择适用。
规章 中央政府的职能部门以及部分地方人民政府 （省、自治区、直辖市以及较大的市的政府） 可以根据法律、行政法规以及地方性法规制定 规章，以便执行法律、法规的要求或者实现自 身部门的职责。[部门规章/地方政府规章] 自治条例和单行条例[自治法规] 依据我国在少数民族聚居区实行的民族区域自 治制度，民族自治地方的人民代表大会有权依 据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自 治条例和单行条例。
法理学 第五章法的渊源、分类和效力
（三）法的对人的行为效力 1、是指法对什么样的人和组织有效。 2、原则 （1）属人原则：以人的国籍和组织的国别为准； （2）属地原则：以一国之地域为标准； （3）保护原则：以保护本国利益为标准； （4）综合原则：以属地原则为基础，以属人和 保护原则为补充。（我国适用此原则）
日本游客珠海集体嫖娼案
五、当代中国法的渊源
1、宪法 2、法律 3、行政法规 4、地方性法规
5、自治法规
6、经济特区的经济法规
7、特别行政区的法律、法规
8、国际条约与协定
地方性法规： 省级地方人民代表大会及其常委会，省、自治区 的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的 市的人民代表大会及其常委会制定
（二）非正式渊源 1、习惯 在没有正式法律可供法官适用来解决当下案件的 情形下，习惯可以被采纳以替代法律。 2、政策 《民法通则》第六条：民事活动必须遵守法律， 法律没有规定的，应当遵守国家政策。 3、判例
思考题
1、程序法等同于诉讼法吗？ 2、程序法的内容能不能规定权利和义务？
思考1解析
不能把程序法等同于诉讼法，程序法的外延要比 诉讼法的概念广泛得多。程序法的概念其外延要 远远大于诉讼法的概念，从一定意义上讲，任何 一种法律行为（一般指积极行为）都要按一定的 程序进行，都会涉及到程序法。法律程序不能等 同于诉讼程序，程序法也不能等同于诉讼法。
作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法 》相冲突的条款自然无效”。法官判令伊川县种 子公司按市场价进行赔偿。伊川县种子公司不服 判决，遂向河南省高级法院提起上诉。在此过程 中，本案审判长李慧娟由于在该案做出的民事判 决书认定《河南省农作物种子条例》与《种子法 》相冲突的条款无效，引发了河南人大下发两个 红头文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法 行为做出认真、严肃处理”。于是，洛阳中院撤 销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格 。这一决定引起舆论的普遍关注。
司法考试法理学知识：法的渊源和分类
⼀、法的渊源 通常说的法的渊源是指法的形式上的渊源，也就是效⼒渊源。
⼆、法的渊源的分类 法的渊源多种多样，可以从不同的⾓度作不同的分类：（1）根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成⽂法渊源与不成⽂法渊源，表现为⽂字形式的制定法等为成⽂法渊源。
（2）从法的渊源与法规范关系的⾓度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源为法的直接渊源，学说等法规范、法条⽂间接相关的渊源为法的间接渊源。
（3）根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与⾮制定法渊源。
（4）根据法的渊源的相对地位⽽分为主要渊源与次要渊源。
最重要的⼀点是要掌握：正式渊源和⾮正式渊源。
正式渊源是能从国家的规范性法律中明确的渊源；⾮正式渊源是具有法律意义的，但尚未在正式的法律⽂书中得到规范的渊源。
例题：下列有关法的渊源与分类的表述，正确的有（多选） A、法的渊源指法的源头，通常的认识有历史渊源、本质渊源、思想理论渊源、效⼒渊源、⽂件渊源、形式渊源等 B、仅在部分地区适⽤的分类，称为法的特殊分类 C、根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源 D、当代中国法的渊源，包括宪法、⾏政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等等 【答案】AB 【命题⽬的】考查对法的渊源与分类概念的把握 【解题关键】搞清概念。
【错解剖析】A对，法的渊源就是包括着⼏种分类；B对，按法的特殊分类，可将法分为：公法与私法、普通法与衡平法、联邦法与联邦成员法等；与此相对应的，是法的⼀般分类，指世界各国都基本适⽤的⼀种法的分类，据此，可将法分为国内法与国际法、根本法和普通法、⼀般法和特别法、实体法和程序法、成⽂法与不成⽂法等；C错，根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成⽂法渊源与不成⽂法渊源；从法与法规范关系的⾓度，才可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源——前者制制定法等与法规范、法条⽂直接相关的渊源，后者指学说等与法规范、法条⽂间接相关的渊源；D错，宪法、⾏政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等是当代中国法的法律部门或法律体系；⽽宪法、法律、⾏政法规、地⽅性法规、民族⾃治法规、经济特区的规范性⽂件、规章、特别⾏政区的法律、国际条约和国际惯例等，才是当代中国法的渊源。
综合课-法理学法律渊源与法律分类、法律实施(一)
综合课-法理学法律渊源与法律分类、法律实施(一)一、单项选择题(总题数：17，分数：32.00)1.下列选项中，不属于当代中国法律渊源的是______。
（分数：2.50）A.判决书√B.地方性法规C.规章D.国际惯例判决书是非规范性法律文件，不是当代中国法律渊源。
2.根据法的创制方式或法的适用主体为标准对法进行分类，法应该分为______。
（分数：2.50）A.成文法和国际法B.国内法和国际法√C.根本法和普通法D.一般法和特别法国内法、国际法的划分是根据法的创制方式或法的适用主体之不同，国际法具有不同于国内法的立法方式、适用范围。
这里要注意一般法与特别法(依法律的不同适用范围分)、根本法与普通法(依法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同分)划分标准的区别。
3.公法和私法的划分来源于______。
（分数：2.50）A.古希腊B.罗马√C.英国D.美国公私法的划分是大陆法系的特有分类，大陆法系源于罗马法，罗马法就有公私法之分。
4.根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同，可将法分为______。
（分数：2.50）A.成文法和不成文法B.实体法和程序法C.公法和私法D.根本法和普通法√根本法和普通法在法律的地位、效力、内容和制定主体、程序方面都是不同的。
5.实体法与程序法的划分标准是______。
（分数：2.50）A.法的效力范围的不同B.法的创制和表达形式的不同C.法规定的具体内容不同√D.法的创制与适用主体的不同区分是实体法还是程序法，关键看其内容是规定实体权利义务还是程序权利义务。
6.根据法的调整范围的不同，法可划分为______。
（分数：2.50）A.实体法和程序法B.根本法和普通法C.国内法和国际法D.一般法和特别法√以法的调整范围的不同可将法分为一般法与特别法，这里要注意与国内法和国际法的分类标准、适用范围的不同进行区别。
7.从14世纪开始，英国大法官法院的法官们根据公平正义原则和规则对普通法进行修正、补充而出现和发展起来的一种法律，称为______。
004第五章法的渊源第六章法的分类(法理学—第二编法的本体)
第五章法的渊源第一节法的渊源概述一、法的渊源的概念通常法的渊源是有多种含义的：①历史来源。
如大陆法系渊源于罗马法，英美法系渊源于日耳曼法等。
②产生根源。
法从何而来，是从经济关系、还是哲学观念、还是自然公正原则等。
③文件来源。
如法律规则或原则的文件。
④形式渊源。
我们这里将的法的渊源，是指一种形式上的渊源，或说法的外在表现形式，指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定或者认可的具有不同法律效力、不同法律地位的法律的不同表现形式。
二、法的渊源的分类正式渊源和非正式渊源（根据法律推导中的效力和地位的不同）正式渊源指已经在国家制定的一些规范性的法律文件中以明确条文形式显示的那些资料，如宪法、法律、法规、规章，主要是制定法成文法。
非正式渊源具有法律意义，具有法律说服力，但还没有明文的得到一种权威性的体现的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮学说、判例等第二节当代中国法的渊源一、当代中国法的正式渊源当代中国的法的渊源主要是制定法，当然香港澳门的回归，形成了特殊的“一国三法”局面。
我们主要说的是大陆的制定法。
我国的制定法主要有以下渊源。
1、宪法宪法是首要渊源，这是由宪法的地位和效力决定的，宪法具有最高法律效力、居于最高法律地位，是国家的根本大法。
宪法规定的是我国的根本的政治、经济和社会制度，各种基本原则、方针、政策，公民的基本权利和基本义务，国家机关的组成、职权和职责等，涉及的是社会生活各个领域中最根本最重要的方面，宪法是由最高国家权利机关制定和修改，制定和修改的程序应为及其严格的，修改宪法需由全国人大常委会或五分之一的全国人大代表提议，并由全国人大全体代表三分之二的多数通过。
宪法具有最高的法律效力，其他任何法律都不得与宪法冲突，不得违背宪法，制定其他任何法律都须依据宪法制定。
2、法律法律有广义和狭义之分，广义上泛指一切具有法律约束力的规范性法律文件，狭义上仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件，我们讲的法律渊源中的法律是狭义上的。
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Fons Juris一词表达法律的源泉、源头。
法律渊源与法律形式
法律渊源
主要渊源 次要渊源
即法律形式：包括成文法和不成文法， 均为国家制定或认可，长时间具备 法律效力。
非法律形式：包括习惯、法理、国家政策等， 可在法官适用时暂时具备法律效力。
程序法是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以 实现的方式和手段的法律。如民事诉讼法、刑事诉讼 法、行政诉讼法、行政程序法、立法程序法等。
（四）国内法与国际法
国内法是由国内的立法机关或其他有权机关制定和认 可，在一国领域内实施的法律规范。国际法是调整国 家与国家之间的关系的法律规范的总和。
4．法理 在司法适用中的法理一般包括社会公认的价值、正义
的标准以及法律的解释和推理等。
法理作为法律渊源体现在两个方面。
5．法学家的学说
法律学说在目前大部分国家是没有法律效力，在古罗 马以及现代的伊斯兰教国家法学家的学说也有法律效 力，是法的渊源。
查士丁尼编篡的《学说汇篡》
2010司法考试题（单选）
9.谢某、阮某与曾某在曾某经营的“皇太极”酒吧喝 酒，离开时谢某从楼梯摔下，被扶起后要求在酒吧休 息，第二天被发现已死亡。经鉴定，谢某系“醉酒后 猝死”。该案审理中，合议庭对“餐饮经营者对醉酒 者是否负有义务”产生争议。刘法官认为，我国相关 法律对此没有明确规定，但根据德国、奥地利、芬兰 等国判例，餐饮经营者负有确保醉酒顾客安全的义务， 认定曾某负赔偿责任符合法律保护弱者的立法潮流。 依据法学原理，下列哪一说法是正确的？
A.最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一
B.最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有 重要指导作用，属于规范性法律文件
C.最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力
D.最高法院的裁判文书属于司法解释范畴
答案：Ａ
第二节 法律分类
一、法律的一般分类 （一）成文法与不成文法 成文法与不成文法的概念 1、成文法是经有立法权的国家机关制定或认
可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。 成文法又称为制定法。成文法最高的以及最完 善的形态是法典。 2、不成文法是指不具有法律条文形式，但国 家认可其具有法律效力的法。不成文法并非来 自立法机关的创制。它包括习惯法和判例法两 种形式。
2005司法考试题（多选题）
51．下列有关成文法和不成文法的表述，哪些不正 确？ A．不成文法大多为习惯法 B．判例法尽管以文字表述，但不能视为成文法 C．不成文法从来就不构成国家的正式法源 D．中国是实行成文法的国家，没有不成文法
英美法系中判例长期是最主要的法律渊源，遵循先例 是判例法的基本原则。
3．习惯
习惯成为法律渊源条件，一般有国家认可说和社会公 认说两种。我国以及大陆法系国家学者大多数持“国 家认可说”，认为习惯必须要经过国家认可的方式， 成为习惯法，才具有法的效力。另一种学说社会公认 说，主要是英美法系国家学者的观点比较多。
在西方历史上，法律渊源有不断演进和变化的过程。 这个过程体现为两大趋势，一是从以习惯法为主体的 法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进。
另一趋势是从多元、凌乱的法律渊源向单一和确定的 法律渊源演进。
二、法律渊源的一般类别 1．制定法 在所有的法律渊源中，制定法的地位最高。
2．判例
A.刘法官的解释属于我国正式法律解释体制中的 司法解释
B.刘法官在该案的论证中运用了有关法的非正式 渊源的知识
C.从法律推理角度看，“经鉴定，谢某系‘醉酒 后猝死’”是推理的大前提
D.从德国、奥地利、芬兰等国家存在判例的情形 看，这些国家的法律属于判例法系
答案：B
2010司法考试题（单选）
11.2000年6月，最高法院决定定期向社会公布部分裁 判文书，在汇编前言中指出：“最高人民法院的裁判 文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法 院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法 律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学 者开展法律教学和研究的宝贵素材。”对于此段文字 的理解，下列哪一选项是正确的？
答案： CD
成文法与不成文法的特点比较 五方面的比较：
内容
立法程序
社会功能
社会适应性
司法适用
2009司法考试题（多选）
53．2007年，某国政府批准在实验室培育人兽混合胚 胎，以用于攻克帕金森症等疑难疾病的医学研究。该 决定引发了社会各界的广泛关注和激烈争议。对此， 下列哪些评论是正确的？
6．国际条约和协定
7．宗教教义和戒律
犹太法律认为《十戒》是特别神圣的，它是通过“上 帝的手指”刻在石头上传给后人的。这些法律具有法 律上的、宗教上的和道义上的特点。
三、当代中国的法律渊源 （一）宪法 （二）法律 区分基本法律和一般法律 （三）中央法规（行政法规和军事法规） （四）地方法 一般地方法和特别地方法 （五）规章 部门规章、军事规章、政府规章 （六）国际条约 非正式法源：习惯、判例、政策、法理
答案：ABC
（二）根本法与普通法 根本法，也就是一个国家的宪法，又称根本大法。 普通法是根本法之外的其他法律。 回忆：基本法是什么？
根本法和普通法的区别：
立法主体
法律解释 和监督
根本法和 普通法的
区别
立法程序
效力等级
基本内容
（三）实体法与程序法
实体法是规定法律关系主体之间的权利与义务关系、 职责与职权关系的法律。如民法、刑法、行政法等。
A．目前人兽混合胚胎研究在法律上尚未有规定， 这是成文法律局限性的具体体现
B．人兽混合胚胎研究有可能引发严重的社会问 题，因此需要及时立法给予规范和调整
C．如因该研究成果发生了民事纠纷而法律对此 没有规定，则法院可以依据道德、习惯或正义标准等 非正式法律渊源进行审理
D．如该国立法机关为此制定法律，则制定出的法 律必然是该国全体公民意志的体现