法的形式、效力和分类

第四章法的形式、效力与分类

第一节法的形式与法的渊源

一、法的形式

（一）法的形式的概念

法的形式：指法的内容的各种外在表现形态。

（二）法的形式的种类

两大类：成文形式与不成文形式。相应地，法就可以分为成文法与不成文法。

1．成文法：由国家制定的且以条文形式表现的法。

2．不成文法：由国家认可的不以条文形式表现的法。

（1）两者的区分：（1）法的创制方式不同：制定或认可；（2）法的表现形式不同：条文或非条文。注意：不是文字与非文字。

（2）两者的种类：成文法与不成文法包含多种不同的具体形式，这些具体形式是因时因地而异的，可举例说明。其中不成文法主要包含：习惯法与判例法。

习惯法：国家认可的习惯。

判例法：可以作为以后同类案件裁判依据的先例（以前的判决）。

（三）当代中国法的形式的种类

注意：1）一国两制2）成文法是主要形式

对成文法的具体形式，理解上注意抓住两点：其一，制定机关；其二，效力等级

对成文法的具体形式的一般定义模式：由某某制定机关制定的具有某某效力等级的规范性文件。例如：宪法是由全国人大制定的具有最高法律效力的规范性法律文件。

就当代中国社会主义法而言，其成文法包括以下各种：

种类制定机关效力等级

1．宪法－－－－－全国人大——－－－－－－－－最高效力

2．法律－－－－－全国人大及其常委会——－－－仅次于宪法

3．行政法规－－－国务院——－－－－－－－－－低于法律

4．部委规章－－－国务院所属部委——－－－－－低于行政法规

5．地方性法规－－特定的地方人大及其常委会——低于行政法规

6．地方性规章－－特定的地方人民政府——－－－低于地方性法规

7．自治法规－－－民族自治地方的人大——－－－报其上一级人大常委会批准生效。

8．军事法规－－－中央军事委员会——－－－－－低于法律

9．军事规章－－－军委所属机关——－－－－－－低于法规

10．国际条约－－中国缔结或加入的国际条约－－效力

11．其他：授权立法、经济特区法规。

注意：

1．法律

（1）含义：狭义的，不是广义的。广义的法律等于法，狭义的法律属于法。

（2）种类：基本法律与非基本法律。制定机关不同，前者是全国人大制定的，后者是全国人大常委会制定的。

（3）名称与范围：法律通常以法来命名，但不限于此。全国人大及其常委会通过的规范性的决议、决定、规定等，也属于法律的范畴。

（4）法律保留事项：《立法法》所规定的法律保留十项事项：国家主权；国家机关的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融

和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度；其他。

2．法规：用来统称各种法规。

3．规章：用来统称各种规章。

二、法的渊源的概念与种类

（一）法的渊源的概念

法的渊源：

多义性：（1）历史渊源（2）理论渊源（3）实质渊源（4）形式渊源（5）力量渊源等。通常义：法理上，通常在形式意义上理解法的渊源，指法的各种具体表现形式。

在“法的渊源”的概念理解上，相对于“法的形式”的概念而言，有三种观点：

1．法的渊源是指由使法得以形成的资源、进路和动因所构成的综合事物。代表性文献是张文显主编：《法理学》（第三版），（第六章法的渊源、形式和效力，编写者，周旺生），高等教育出版社和北京大学出版社2007年，第89页。

2．“从法律人职业的角度看，所谓法的渊源，就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料。”代表性文献《国家司法考试辅导用书：2009年修订版》（第一卷），（法理学第一章第四节，编写者高其才），法律出版社2009年，第31页。

3．法的渊源就是指由不同国家机关创制具有不同效力的法的各种形式。代表性文献是张文显主编《法理学》（第三版），法律出版社2007年。

由此分析，“法的渊源”与“法的形式”有三种逻辑关系：

1．非等同关系。第一种观点。“法的渊源”与“法的形式”是完全不同的概念。

2．属种关系。第二种观点。“法的渊源”包含“法的形式”，但又不限于“法的形式”。

3．等同关系。第三种观点，这也是法理学上通常的观点。“法的渊源”与“法的形式”同一概念，同义不同形。

为什么会产生分歧呢，我认为关键在于视角的分歧：

第一种观点，我认为这立法视角。

第二种观点，我认为这是司法视角。

第三种观点，我认为这是常人视角。

（二）法的渊源的分类

第一种观点下，第一版和第二版区分正式法的渊源与非正式法的渊源，这种区分与通常的区分不尽相同。其所讲当代中国正式法的渊源有：立法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法；其所讲的当代中国非正式法的渊源有：习惯、道德规范和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说。第三版不做正式与非正式的区分，笼统讲当代中国法的渊源有10种。内容同以前。）

第二种观点下，分正式渊源与非正式渊源，内容与第一种相同。

第三种观点下，法的正式渊源就是指法的不同形式；法的非正式渊源实际上是指不属于法的形式范围但又有一定法律意义的因素。

第二节法的效力

一、法的效力的含义

是指法或法律在国家强制力保证下所具有的在其适用的时空范围内对有关主体和事项的约束力（或作用力）。法的效力在内容上包括效力等级与效力范围。

理解时应注意：