涉外侵权行为法律适用的新发展
中国涉外侵权法律适用评析——以《法律适用法》第44条为视角

2012年第24期总第326期前沿Forward Position No.242012Sum No.326中国涉外侵权法律适用评析———以《法律适用法》第44条为视角孙倩(暨南大学法学院,广东广州510632)[摘要]社会各界期盼已久的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)于2011年4月1日起施行。
该法第44条是对侵权冲突法领域的进一步完善,其在适当吸纳灵活性的同时呈现出鲜明的确定性和实用性特征,但一些缺憾之处毋庸讳言,需要进一步探讨并有待实践予以补充完善。
[关键词]侵权行为;法律适用法;完善[中图分类号]D92[文献标识码]A[文章编号]1009-8267(2012)24-0088-02[作者简介]孙倩(1988—),女,云南元阳人,硕士,暨南大学法学院,研究方向为国际私法。
伴随着国际私法的开拓与革新,侵权冲突法被认为是“迷宫”,“冲突法革命很大程度上就是侵权冲突法革命”。
《法律适用法》第44条与《民法通则》涉外侵权规定的条款相比,呈现出系统性和实用性;也是对《中国国际私法示范法》的简约推进;同时体现了对《关于非合同债权关系的法律适用条例》(以下简称《罗马Ⅱ》)的谨慎变革。
《法律适用法》第44条规定:“侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。
侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。
”从条文现状来看,看似尽善尽美的侵权冲突规则的设计仍有四个细微之处需要引起关注:1.涉外侵权行为法律适用范围的问题。
“侵权责任,适用侵权行为地法律。
”该冲突规范的范围由《民法通则》第146条的“损害赔偿”革新为“侵权责任”的表述。
而与我国《侵权责任法》中的表述相对应,这对于法律的承继性和可操作性无疑非常重要。
但该条冲突规范对侵权构成要件和认定的法律适用规则均无明确规定,“侵权责任”这一范围除了包括涉外侵权行为所产生的损害赔偿责任,是否还包括与侵权责任效力有关的所有问题的法律适用?鉴于该规范的适用范围与行为地法律的公共秩序、强行性规则有一种自然的联系,明确界定适用范围才能处理实践中的具体问题。
涉外法律适用小总结(2篇)

第1篇一、引言随着全球化进程的不断加快,跨国经济、贸易、投资等活动日益频繁,涉外法律问题也日益凸显。
涉外法律适用是指在处理涉外法律事务时,如何确定适用的法律规则。
本文将对涉外法律适用的原则、范围、方法和实践进行分析和总结。
二、涉外法律适用的原则1. 国际私法原则国际私法是调整涉外民事法律关系的法律部门,其基本原则包括:(1)主权原则:国家有权按照自己的意志制定和适用法律,不受其他国家干涉。
(2)平等原则:在处理涉外民事法律关系时,各方当事人应当平等地适用法律。
(3)意思自治原则:当事人有权选择适用的法律,但在某些情况下,法院可以依法指定适用的法律。
2. 国际经济法原则国际经济法是调整国际经济关系的法律部门,其基本原则包括:(1)自由贸易原则:国家应当尊重和保障自由贸易,不得采取歧视性措施。
(2)公平竞争原则:国家应当创造公平竞争的市场环境,禁止垄断和不正当竞争。
(3)国际合作原则:国家应当加强国际合作,共同解决国际经济问题。
三、涉外法律适用的范围涉外法律适用的范围主要包括以下方面:1. 涉外民事法律关系:如合同、侵权、婚姻家庭、继承等。
2. 涉外商事法律关系:如国际贸易、投资、融资、证券等。
3. 涉外行政法律关系:如税收、海关、外汇管理等。
4. 涉外刑事法律关系:如跨国犯罪、跨国贿赂等。
四、涉外法律适用的方法1. 确定法律冲突:在处理涉外法律事务时,首先要确定是否存在法律冲突。
2. 适用冲突规则:根据法律冲突规则,确定适用的法律。
3. 确定法律适用的时间:在确定适用的法律后,还要确定法律适用的时间。
4. 适用国际条约:在处理涉外法律事务时,可以优先适用国际条约。
五、涉外法律适用的实践1. 我国《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定了涉外民事法律关系的法律适用原则和范围。
2. 我国在处理涉外法律事务时,通常遵循以下原则:(1)尊重国际惯例和通行做法。
(2)有利于维护国家主权和利益。
(3)有利于维护社会公共利益。
浅谈我国涉外产品责任法律适用制度的完善

个非常重要的课题 。
一
、
涉 外产 品责任法律适用制度的发展
涉外产 品责任 , 简单地说是指一国产品的生产 者,销售者 以 及其他义务主体 ,对 因产 品缺 陷造 成他 国消费者 ,使 用者等 权 利 主体 的人 身或财 产损 害时 . 法应 负的 民事赔偿 责任 。 O 依 在2 世纪6 O年代 以前 产 品责 任一般 由国内法调 整 .但 随着产 品 的跨国流动 .由于所 涉各 国对产 品的定义 ,责 任主体 ,赔偿 范
为 WT O成 员 ,逐 渐 融 入 经 济 全 球 化 和 不 断 推 进 社 会 主 义 法 治 化
l ; 广 杂性和特殊 性 , 海关行政管理需要 非常专业的归类 、 估价 、 征税 、 口 叩
间 , 应 参 照我 国刑 法 中 ” 旧兼 从 轻 的原 则 即适 用 旧 关税 条 就 从
为补税 时不加 征滞纳金 , 将无法有效地规范 、 约束行政管理相对
了一 些 灵活 的措 施 。我 国 目前 的立 法 和 司法 实践 不 足 以保 护 我 国
人 的行为 . 促使其积极履行行政法义务 . 制止危害他人利益和公 消费者 的 益, 当借 鉴国际经验完善涉外产 品责任 的法律适 用 权 应 共利益 的违法行为 . 同时也在一定程度 上 , 客观纵容了行政相对 制 度 。
进程的背景下 . 如何完善我 国的涉外产品责任的法律适用制度是
一
例 的规定 , 不予计征滞纳金。所 以笔者建议 :由于海关 工作 的复 通关 ,监管 , 私等的知识经验。而立法机 关及 司法机 关并 不具 缉 备这 方面 的优势 , 他们也不可能也没有必要制定出与每一种 具体 情形相 对应 的非常专业化 、 细化 的法律规范及解释 。因此 , 我国 海 关可 以对执 法中的特殊情况进行总体 ,综合分析 , 并建立 “ 案 例 ”参考制度 ,统一执法尺度 。
浅析国际产品责任法律适用制度的发展趋势——兼论对我国涉外产品责任法律适用的完善

于 外国的 法律都 予 以一 定 范围的承认 , 因此 , 当遇 到需要 选择适 用哪个 国 家的法律 来审理 国际产 品责任 法律 关 系时, 就会 出现 法律 冲 突的问题 。如何解 决这种 冲 突 , 每个 国 家的法律规 定也有 所不 同。在 国际产 品责任 的法律 适用 问题上 , 各 国都
德国、 法 国、 荷兰 等欧洲 地区均 将侵权 行为 地法 作为审 理国 直接 取得产 品的地方 , 则 适用直 接受害 人的惯 常居所地 国家的法 际产 品责任 法律 关系 的准据 法 。侵权行 为地 法在 欧洲 大陆 的各 律 。公约 第六条 规定 , 如 果 以上两种 法律 都不适 用 , 除非 原告基 个 国家还 是 占据 十分重 要的地位 , 但各 国已经摒弃 了将侵权 行为 于损 害地 国家的法律提 出诉讼 , 应适用 被请求 承担责任人 的主营 地 法作 为单 一准据 法 的行为 , 而 转 向以侵权行 为地 法为主 , 根据 业地 国的国 内法 。 公 约第七 条规 定 , 如 果被控 负有 责任 的人能够 “ 政策导 向” 、 “ 被 害人导 向” 等政策 因素考虑 采用当事 人共 同本国 证 明 自己不可 能预 见到 自己的产 品或者 同类 产品会 通过 商业渠 法、 当事人意 思 自治 、 最 密切联 系原 则等法 律选择 规范 。像 1 9 8 8 道进 入该 国进 行销售 , 则前几 条规定 的损害地 和被害人惯 常居所
制 占善 ▲ 金
◆ 法 制 园地
2 0 1 3・1 1 ( 中)
浅析国际产品责任法律适用制度的ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ展趋势
兼论对我 国涉外产品责任法律适 用的 完善
江
摘 要
冉
各 个 国家的 法律 规 定 由于经济 、 政 治和 文化 等各方 面的不 同而有所 迥异 , 而世界 的 紧密联 系的状况 也导致 国 家时
法律适用法_涉外代理(2篇)

第1篇一、引言随着全球化进程的加速,国际间的经济往来日益频繁,涉外法律事务也日益增多。
在我国,涉外代理作为一种重要的法律服务方式,对于维护我国当事人的合法权益、促进国际经济合作具有重要意义。
本文旨在探讨法律适用法在涉外代理中的适用,以期为我国涉外代理业务提供理论支持和实践指导。
二、涉外代理概述1. 涉外代理的概念涉外代理,是指在我国境内依法设立的法律服务机构,根据委托人的授权,代表委托人进行国际经济贸易、海事、知识产权等领域的法律事务,包括但不限于谈判、起草合同、代理诉讼、仲裁等。
2. 涉外代理的特点(1)地域性:涉外代理涉及国际法律事务,因此具有地域性。
(2)专业性:涉外代理需要具备较高的法律素养和专业知识。
(3)风险性:涉外代理面临的法律环境复杂多变,风险较大。
三、法律适用法在涉外代理中的适用1. 国际私法原则在涉外代理中,法律适用法主要遵循以下国际私法原则:(1)属地原则:以被代理人的住所地或经常居住地为适用法律的依据。
(2)属人原则:以代理人的国籍或住所地为适用法律的依据。
(3)意思自治原则:代理人和被代理人可以约定适用特定的法律。
(4)最密切联系原则:以与案件有最密切联系的法律为适用法律。
2. 法律适用法在涉外代理中的具体应用(1)合同纠纷在涉外代理中,合同纠纷是较为常见的法律事务。
根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法典》的规定,合同纠纷的解决可以遵循以下法律适用原则:- 当事人可以约定适用特定国家的法律,但不得违反我国法律的强制性规定。
- 如果当事人没有约定适用法律,则可以适用与合同有最密切联系的法律。
- 在适用外国法律时,应当遵守国际惯例。
(2)侵权纠纷侵权纠纷在涉外代理中也是较为常见的法律事务。
根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定,侵权纠纷的法律适用原则如下:- 当事人可以约定适用特定国家的法律,但不得违反我国法律的强制性规定。
- 如果当事人没有约定适用法律,则可以适用侵权行为地法律。
侵权法律适用

第十章侵权的法律适用教学内容一、侵权及其法律冲突二、侵权的法律适用原理三、我国涉外侵权的法律适用四、几种特殊侵权的法律适用五、不当得利和无因管理的法律适用推荐文献1.曹建明、林燕平:《对完善中国涉外产品责任法律的思考与建议》,载《法学》1999年第7期;2.蒲芳:《试论跨国环境侵权所引起的国际私法问题》,《中国国际私法与比较法年刊》(2002年卷);3.刘晓红:《论国际私法中对合同责任和侵权责任竞合纠纷的处理》,《华东政法学院学报》2001年第2期;4.肖永平、霍政欣:《不当得利的法律适用规则》,《法学研究》2004年第3期。
背景资料《吉祥三宝》PK《蝴蝶》包头空难赔偿案(20041121)当代侵权法的发展趋向-侵权范围的扩大-损害能量的剧增-巨型赔偿的出现-侵权行为国际化-个人、国家责任合同——私人性强——意思自治侵权——社会性强——法律规定 同样体现在涉外案件中1、管辖权问题2、法律适用上3、判决执行上2005司考卷一92题甲国人A和B同受雇于香港某公司,二人均在中国上海有住所。
某日,他们同乘轮船自乙国赴中国,途经乙国领海时,二人发生口角,A顺手抓起B的旅行箱向B掷去,造成旅行箱内的贵重仪器被毁坏。
轮船抵达上海后,B向我国法院提起诉讼,要求A承担赔偿责任。
我国法院可以适用下列何种法律?A.甲国法B.香港法C.乙国法D.中国法一、侵权及其法律冲突(一)侵权之债的概念 Torts—来源于拉丁文torquere,delictum侵权之债,是指不法侵害他人人身或财产权利,并造成损失而承担民事责任所构成的债——法定之债。
关系:受到损害的人称受害人;受害人是债权人,致害人是债务人。
侵权的一般构成要件1)损害事实的客观存在,致害人给受害人造成财产或人身损失,包括直接和间接。
2)致害行为的违法性,造成损害的行为必须具有违法的性质,致害人才负民事责任。
3)侵权行为与损害事实之间具有因果关系,即损害结果由侵权行为造成。
涉外法律适用法的概念(2篇)

第1篇一、涉外法律适用法的概念涉外法律适用法,顾名思义,是指在国际私法领域,针对具有涉外因素的民事法律关系,确定应适用何种法律的规范。
这里的“涉外因素”主要是指法律关系主体、客体或权利义务发生地具有涉外性。
涉外法律适用法旨在解决不同国家法律制度之间的冲突,为国际民商事交往提供法律保障。
二、涉外法律适用法的特点1. 涉及国家主权:涉外法律适用法是国家主权在国际私法领域的体现,各国在制定和适用涉外法律适用法时,需尊重国家主权原则。
2. 法律适用范围的广泛性:涉外法律适用法涉及各类涉外民事法律关系,包括合同、侵权、婚姻家庭、继承等。
3. 法律适用依据的多样性:涉外法律适用法在确定法律适用时,可依据当事人意思自治、最密切联系原则、公共秩序保留等原则。
4. 法律适用效果的差异性:由于各国法律制度存在差异,涉外法律适用法在确定法律适用时,可能导致不同国家在处理同一涉外民事法律关系时产生不同的法律效果。
三、涉外法律适用法的重要意义1. 维护国家主权:涉外法律适用法是维护国家主权的重要手段,通过适用本国法律,保护本国当事人的合法权益。
2. 促进国际民商事交往:涉外法律适用法为国际民商事交往提供法律保障,有利于促进各国经济、文化交流。
3. 保障当事人合法权益:涉外法律适用法确保当事人依法享有权利、承担义务,有利于维护公平正义。
4. 促进国际法律秩序:涉外法律适用法有助于协调各国法律制度,推动国际法律秩序的完善。
四、我国涉外法律适用法的发展1. 1979年,《中华人民共和国涉外经济合同法》颁布,标志着我国涉外法律适用法的初步建立。
2. 1986年,《中华人民共和国民法通则》颁布,明确了涉外民事法律关系适用法律的原则。
3. 1991年,《中华人民共和国民事诉讼法》颁布,对涉外民事案件的管辖、送达、证据等作出规定。
4. 1995年,《中华人民共和国合同法》颁布,对涉外合同法律关系适用法律作出规定。
5. 2007年,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》颁布,全面规范了涉外民事法律关系适用法律的原则、范围和具体规定。
论涉外债权的法律适用——以我国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条和第四十四条为中心

论涉外债权的法律适用——以我国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条和第四十四条为中心朱旻【摘要】我国《涉外民事关系法律适用法》已于2011年4月1日正式实施。
作为新中国制定的第一部较为完善和系统的国际私法法规,它广泛吸收了当代国际私法先进理论,成功借鉴了当今世界各国立法经验并充分总结了我国三十年来的立法与司法实践经验。
本文结合我国《涉外民事法律适用法》的有关调研,对以一般涉外合同和一般侵权为代表的涉外债权的法律适用分别进行了理论的阐述和实践的总结,并就后续的法律修正和完善提出了自己的意见和建议。
%The Law on the Application of Laws to Foreign-related Civil Relationships of the People's Republic of China,effective as of 1 April,2011,is the first relatively complete and systematic law in the New China which formulates the rules of private international law.This law has extensively taken in the advanced theories of contemporary private international laws,successfully drawn upon the legislative experience of countries the world over,and comprehensively summarized the practical legislative and judicial experience of China over the past three decades.Based on relevant research and survey on the Law on the Application of Laws to Foreign-related Civil Relationships of the People's Republic of China,the paper theoretically elaborates on and practically summarizes the application of laws to creditor's rights in foreign-related civil affairs,especially to such typical cases involving foreign-related contracts and ments and suggestions are alsomade pertaining to the ensuing revision,amendment,modification,and supplementation of this law.【期刊名称】《南阳师范学院学报》【年(卷),期】2011(010)010【总页数】9页(P1-9)【关键词】法律适用;涉外债权;涉外合同;涉外侵权【作者】朱旻【作者单位】中国政法大学国际法学院,北京100088【正文语种】中文【中图分类】F832.4国际私法上的债是一种含有涉外因素的债,主要包括涉外合同之债、涉外侵权行为之债、涉外不当得利之债和无因管理之债。
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涉外侵权行为法律适用的新发展随着我国改革开放的不断深入,对外交流程度日益扩大,我国已经成为世界经济中的重要一环,我国人民和其他国家人民交往密切,除了商业活动外,也必然存在涉外侵权现象,这是难以避免的。
涉外侵权行为,是指含有涉外因素的侵权行为。
当侵权行为的当事人一方或双方为外国人,或者侵权行为地在国外时,即可认为侵权行为具有了涉外因素。
目前已经产生了很多著名的涉外侵权案例,特别是我国公民在国外遭受他人侵权的案件,例如,2005年11月7日4名中国妇女在马来西亚遭受警方巨大侮辱事件被评为2005全球华侨华人社会十大新闻之第九。
当然,涉外侵权主要是一个法律问题,即各国通过法律制度的安排,来解决由于涉外侵权而产生的法律纠纷。
在理论上,涉外侵权涉及到很多国际私法的理论问题,在现实上,涉外侵权法律制度的构建对于解决涉外侵权纠纷具有重要意义,因此本文选择涉外侵权法律适用相关问题作为研究对象,希望通过对国内外涉外侵权制度的研究,对完善我国涉外侵权法律适用制度提出一些见解和建议。
侵权行为之债是指不法侵害他人人身或财产权利并造成损失而承担民事责任所构的一种法定之债。
这种债由单方面的不法行为而发生。
而非合同之债。
在这种法律关系中,受害人为债权人。
加害人为债务人。
如果因侵权行为而产生的这种债务关系中的一方或双方当事人是外国人或其住所位于外国,或者被侵害的客体位于外国,或者侵害行为或侵害结果发生在外国,就属涉外侵权行为之债。
由于涉外侵权行为之债与数个国家发生联系,而各国关于侵权行为的法律规定又存在差异,因此涉外侵权行为之债就不可避免地会发生法律冲突.这就使得一国法院在处理涉外侵权关系时。
需要进行法律选择以决定涉外侵权行为之债应适用的法律。
在涉外侵权案件中,一个行为是否构成侵权。
行为人是否应负损害赔偿责任,以及应负损害赔偿责任的范围等问题,一般由侵权行为的准据法决定。
侵权行为适用侵权行为地法或法院地法是传统国际私法的作法。
但是到20世纪,由于现代科学技术被广泛运用于商品的生产和分配以及交通和运输行业,国际性的产品责任案件与日俱增,国际交通事故日见频繁.国际性的产品责任日益增加,跨国界的环境污染事件时有发生,国际性的诽谤案件出呈增加趋势。
这些新的含有多国因素的侵权行为,其责任的构成和范围的复杂程度使得19世纪以前形成的理论和制度的局限性逐步暴露出来。
对于侵权行为机械地适用行为地法的主张,学者们认为:首先,行为地在现代科学技术和通讯交通条件下。
正象合同缔结地一样。
往往带有偶然性,用这种纯粹出于偶然的原因发生的地方的法律来判定行为人的责任,往往是不符合案件情况的;其次.行为地究竟在何处也会因各国法律的不同理解及侵权行为发生、延续的不同情况而难以确定。
因此。
如机械地适用侵权行为地法而完全不考虑加害人和受害人的住所或居所,不考虑其他各种因素。
极有可能得出违背常识的极不公正合理的结论。
对于侵权行为为应适用法院地法的主张。
学者们认为:之所以主张侵权行为适用法院地法.主要是以侵权行为极类似于犯罪行为,因而侵权责任也极为类似于犯罪责任为根据的。
但是,侵权法甚至早已在罗马法时代就开始从刑法领域分离了出来。
就侵权法来看.它更接近于合同法,都是规定一种债权债务关系的,主要是以调整经济和其他利益为目的或职能的。
因而,把刑法的不具有域外效力类推于侵权法这种民事法律制度,显然是不妥当的。
正是基于对传统的法律选择规则的批判,各国学者们提出了一些新的、合理的法律选择规则,从而使涉外侵权行为的法律选择呈现出新的发展趋势。
一、侵权行为自体法的提出侵权行为自体法是英国当代著名国际私法学家奠里斯于1951年在美国(哈佛法律评论>上发表的(论侵权行为的自体法>一文中,根据“合同自体法”的概念提出的。
即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。
莫里斯认为。
尽管在许多场合下,法院并不需要到侵权行为地外的地方去寻找准据法。
但是仍应有一个足够广泛和灵活的冲突规范,既能适用于通常的情况,也能适用于例外的情况。
而“侵权行为自体法”这一公式便可满足这种要求。
它可以使法院在实践中把各种不同情况的侵权诉讼个别进行处理,并能使他们对个案所包含的各种社会因素作出充分的分析和考虑。
从本质上讲。
侵权行为自体法可以说是最密切联系原则的延伸,是对侵权行为地法、法院地法、当事人本国法的一种糅合。
它顾及到侵权行为地法之外的其他法律的可适用性,是对传统国际私法上侵权行为法律适用的改进。
侵权行为自体法这一学说提出后便在国际上得到了绝大多效学者的赞同,许多国家的立法和司法实践也采用了这一理论。
在美国。
对侵权行为传统的作法是适用侵权行为地法。
但1963年纽约州法审理的“贝科克诉杰克逊”(Babcock v.Jackson)一案却断然抛弃了传统的法律选择规则。
而是根据“重力中心地”、“关系聚集地”等概念确定了该案应适用的法律。
该案事实为:1960年9月16日。
住在纽约州的杰克逊夫妇邀请其好友贝科克小姐于周末乘他们的汽车去加拿大旅游.不料在加拿大安大略省因杰克逊驾车不慎出了事故,致使贝科克小姐身受重伤。
回到纽约后.贝科克即向法院起诉,要求杰克逊夫妇赔偿损失。
如按美国传统的冲突规范,本应适用作为侵权行为地法的安大略省法律。
而安大略省法律是不承认免费乘客有此种损害赔偿请求权的。
但审理此案的纽约州法院富德(Fuld)法官认为,在处理侵权行为案件时,到底适用什么法律。
应该考虑到与案件有直接联系和重大利益的法律规定。
在该案中.安大略省只是事故偶然发生地,其他各种因索都集中在纽约州一当事人双方的住所都在纽约州,汽车、车库和驾驶执照等均在纽约州注册和保险.旅游的始发点和终结地也都是纽约州,从而认为只有纽约州法律与该案具有最重要联系.应适用纽约州法律作为准据法。
而纽约州的法律承认免费乘客的赔偿请求,结果满足了贝科克小姐的诉讼请求。
“贝科克诉杰克逊”一案所确立的“最密切联系原则”即是对侵权行为自体法这一理论的最有力的论证。
莫里斯的侵权行为自体法理论在美国1971年的第二部<冲突法重述)中也得到了充分的反映.它规定:“侵权之诉的双方当事人的权利和义务,应依与案件和当事人有最重要联系的州的实体法判定。
”英国传统的国际私法对侵权行为一直是重迭适用侵权行为地法和法院地法.但自从1971年“博伊斯诉查普林”(BoyS V.Chaplin)案后.也确立了最密切联系原则。
另外,1978年(奥地利联邦国际私法法规>、1982年(土耳其国际私法和国际诉讼程序法>、1988年<瑞士联邦国际私法法规>等多部法典对最密切联系原则和侵权行为自体法理论也有所反映。
最密切联系原则和侵权行为自体法理论的出现克服了传统法律选择规则呆板、假化的缺陷,使得侵权行为法律选择规则更加灵活、合理。
虽如此,我们还应注意到,该原则毕竟太过于灵活且缺乏必要的明确性。
它给予了法官太大的自由裁量权。
每个涉外侵权行为都不可避免地与侵权行为地法、法院地法、当事人属人法等多个法律发生联系.而最密切联系地的确定带有很大的随意性.适宜该原则援引法律时.法官很可能会受到自己主观意志的影响。
从而使得法律的选择再次陷入不公正、不合理的状态。
因此,在肯定最密切联系原则和侵权行为自体法理论的同时。
还应通过立法等方式对其进行必要的限制。
二、当事人意思自治制度的引人在侵权行为准据法理论的新发展中。
另一引入瞩目的现象便是当事人意思自治制度的引入。
意思自治原则最早为16世纪意大利学者杜摩兰所倡导,主张在合同领域应充行当耵人在协商一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其问的权利义务关系.一旦当事人之间产生争议,受案法院或仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法,以确定其问的权利义务。
国际私法的实践表明,意思自治原则自16世纪提出以来已经逐步成为确定涉外合同准据法的首条原则,但在涉外侵权领域.传统观点一般认为侵权法属一国的强行法.在这一领域不应当允许当事人协议选择法律。
近些年来.有些国家的立法也将意思自治原则引入到侵权法领域.如1987年的<瑞士国际私法)第132条规定:“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候,协议选择适用法院地的法律。
”虽然瑞士法允许当事人协议选择的仅仅限于法院地法。
赋予当事人的只是极有限的意思自治,但是它毕竟开创了意思自治适用于侵权领域的先河.使得涉外侵权的法律适用规则更显出多样化、灵活化的发展趋势。
三、选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法在侵权行为案件中,选择适用当事人共同属人法和侵权行为地法可以说是自20世纪50年代以来出现的对传统冲突规范进行软化处理的又一表现。
如1966年(波兰国际私法>第3l条规定:“非法律行为所产生之债,依债务原因事实发生地法;但当事人有同一国籍.又在同一国内有住所时.依当事人本国法。
”1979年<匈牙利国际私法)第32条规定:“如果侵权行为人和受害人的住所在同一个国家.适用该国法。
”1966年‘葡萄牙民法典>第4S条规定:“如果侵权行为人和受害人具有相同国籍。
或拥有共同惯常居所地的。
恰好双方都临时在国外。
则可适用共同本国法或共同惯常居所地法””我国<民法通则)第146条同样规定:“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地的法律。
当事入双方国籍相同或者在同一国家有住所的.也可以适用当事人共同本国法律或者住所地法律。
”不同的只是,我国在侵权行为地法与当事人属人法的选择适用上.采用的是无条件选择适用的作法。
以上立法虽然在具体规定上有所差别,但都表明,尽管侵权行为通常应适用侵权行为地法.但如果在侵权事件中加害人和受害人具有共同属人法的.则作为一种例外.选择适用他们的共同属人法。
四、区别一般和特殊侵权行为适用不同的法律20世纪之前.对于涉外侵权行为的法律适用,不区分侵权行为的种类和性质,只是统一规定一个法律适用规则.不论是何种侵权行为,都由该规则指引准据法。
但是20世纪.由于现代科学技术的广泛运用和国际交通的日益发达,多种新的含有多国因素的侵权行之随之产生.侵权行为的范围日益广泛,结构也日见复杂。
在此情况下,如对各种性质的侵权行为仍不加以区分而由同一法律适用规则指引法律.很可能会出现法律适用不公或法律难以确定的状况。
如海上侵权行为、空中侵权行为、产品责任、国际性的诽谤案件等,或因其行为地难以确定,或因其处于公海或公空上而无法律存在.或因其承担法律责任的基础不同等等.需采用特殊的法律选择规则予以调整。
因此.自20世纪70年代以来.很多国家的立法开始对侵权行为视其不同性质和种类分别规定了特殊的法律选择规则。
例如,1971年美国第二部<冲突法重述>不但规定了一般侵权行为的法律适用.而且对人身损害、诽谤、隐私权、干涉婚姻关系、对有形物的损害、欺诈及虚假陈述、伤害性虚假陈述、跨州诽谤、对隐私的跨州侵犯和恶意控告及滥用法律程序等10种特殊的侵权行为分别规定了适用规则。