论商品房预售登记的法律性质和效力以及相关纠纷的解决
商品房预售合同登记备案制度研究
商品房预售合同登记备案制度研究随着我国房地产市场的快速发展，商品房预售合同的登记备案制度逐渐成为保障消费者权益和规范市场秩序的重要手段。
本文将对商品房预售合同登记备案制度进行研究，探讨其意义和存在的问题，并提出相应的改进措施。
首先，商品房预售合同登记备案制度对于保护购房者的权益具有重要意义。
通过登记备案，购房者可以及时了解到房屋的基本信息、开发商的资质和承诺，确保所购房屋符合法律规定和质量标准。
同时，登记备案制度也可以防止开发商恶意炒作房价、变相涨价或以次充好的行为，为购房者提供更加透明、公正的市场环境。
然而，当前商品房预售合同登记备案制度还存在一些问题。
首先，部分开发商存在信息不对称的情况，购房者往往难以获取到准确、完整的房屋信息，导致购房风险增加。
其次，登记备案制度的执行力度和效果亟待提升，一些违规行为仍然存在，给购房者带来了损失。
此外，登记备案制度的监管机制和处罚力度也需要进一步加强，以确保其有效执行和实施。
为了完善商品房预售合同登记备案制度，可以采取以下改进措施。
首先，加强对开发商的资质审核和信息披露监管，确保购房者能够及时获取到真实、准确的房屋信息。
其次，加大对违规行为的打击力度，对违规开发商进行严厉处罚，以起到震慑作用。
此外，建立健全登记备案制度的监管机构和机制，加强对登记备案工作的监督和指导，确保其有效执行和实施。
商品房预售合同登记备案制度的研究具有重要的现实意义。
通过改进完善登记备案制度，可以更好地保护购房者的权益，促进房地产市场的健康发展。
同时，加强对违规行为的打击和监管，可以减少不良资产和风险的产生，维护市场秩序和稳定。
因此，我们应该进一步加强对商品房预售合同登记备案制度的研究和改进，为推动房地产市场的可持续发展提供有力支持。
浅析定作商品房涉及的法律问题
浅析定作商品房涉及的法律问题浅析定作商品房涉及的法律问题武志国一、何谓“定制别墅”、“定制公寓”、“定制物业”、“定制商品房”等概念（一）定制商品房的概念及分类所谓定制“商品房定制”，或者所谓“别墅定制”、“定制物业”、“定制公寓”等概念是指按照业主所想，量身定做个性突出、能反映居住者个人风格和追求的身心栖居或他用之所。
通常情况下，房屋建造商被归纳为以下三种类型:成品型，半用户定制型，和用户定制型。
（1）成品型开发商致力于大批量的房屋建造。
设计几种样板住宅以满足市场的需求。
开发商通过这种成品设计的方法提供一个建好的房子。
（2）那些运用半用户定制的设计方法来发展住宅的开发商，由于他们把预制和用户定制的特点结合起来，通常被称作半用户定制开发商。
（3）用户定制开发商从零开始创造一个完全独特的住宅。
这种“用户定制设计”的方式是最为理想的为顾客定制住宅的方法，因为它能根据不同情况创造出满足不同个人居住要求的住宅。
但是，用户定制住宅的完成通常最为费时。
由于建筑工地分散增加了管理成本，而且建造时间较长，再加上批量化房屋建造的经济性的丧失，使得用户定制住宅的价格通常比较高。
我们在实际销售中也有一些业主会提一些个性化的要求，主要是装修方面的，提出要求的时间也是在规划设计确定之后的事情，甚至是交房前后提出。
（二）定制开发商品房的销售本质定制商品房是个人意志的物化体现，它在精神深处能满足购房者的限量情结，属于自定义生活范畴。
定制开发商品房是新的销售策略，不断细分消费者群体，对特定的消费者群体进行针对性的设计开发，根据精英群体的生活方式、家庭结构、品质要求，量身定做的个性化用房，尽最大努力地迎合特定群体的“个性化”购房需求。
（三）定制开发商品房起源及发展据说，“定制公寓”概念起源于日本在日本，欧美国家更为普遍，定制的内容也更贴近购房者的需求。
完全按照住户的需求建造房屋的定制，而非只提供有限的选择方案，称得上是真正的定制房屋。
浅析抵押权预告登记优先受偿权的问题及其对策
浅析抵押权预告登记优先受偿权的问题及其对策一、预购商品房抵押权预告登记的概念和性质我国《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定，预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
通过这个法条可以了解到，预购商品房抵押权预告登记具体指的是基于预购商品房抵押合同建立的请求权申请的预告登记，主要是为了实现抵押权人的合同目的以保障将来取得该预购商品房的房屋抵押权[1]。
在房地产经济快速发展的今天预购商品房抵押权预告登记已经是非常普遍的存在但是我国法律法规对其只是简单的提及，而对于抵押权预告登记的具体要求并没有明确的规定，这样一来在实践中有关预购商品房抵押权预告登记的问题就很多。
二、完善抵押权预告登记制度的必要性在预售商品房的过程中，抵押权预告登记制度经常出现问题的一个主要原因就是现行的法律法规对其没有明确的规定，只是在物权法中对预告登记做出了规定和明确了在建工程办理预告登记享有抵押权，实践中预售商品房遇到抵押权预告登记问题，由于法律法规对其的规定有很多空缺和规定模糊不清，解决办法只是参照物权法关于预告登记的相关规定和一些有关的条例和办法来解决，所以基于以上的情况，为了减少司法实践的冲突和更好地保护相关权利人的利益对抵押权预告登记制度进行完善和构建是非常有必要的。
再者，在预售商品房的过程中由于期房还没有取得产权证明就不能办理正式的抵押登记而只能办理抵押权预告登记，所以抵押权预告登记在预售商品房过程中是很常见的，而由此产生的纠纷在实际生活中非常之多，当购房人拖欠银行贷款时由于抵押权预告登记的效力尚未明确，银行想要追回贷款是有一定困难的。
基于此现状，为了维护房地产市场交易的有序性和保障预告登记权利人的合法利益，有必要完善和构建抵押权预告登记制度。
三、加强抵押权预告登记制度的建设（一）加强上位法的立法完善在我国现行的法律中并没有对抵押权预告登记作出规定，只是用条例和司法解释的形式对其作出了规定。
《商品房买卖合同纠纷司法解释》全文解读8篇
《商品房买卖合同纠纷司法解释》全文解读8篇篇1引言《商品房买卖合同纠纷司法解释》是最高人民法院发布的关于审理商品房买卖合同纠纷案件的法律解释。
该解释自2024年6月1日起施行，对于规范商品房市场的交易行为，保护买卖双方的合法权益，起到了重要的作用。
本文将对《商品房买卖合同纠纷司法解释》进行全文解读，以便读者更好地理解和应用。
一、司法解释的适用范围《商品房买卖合同纠纷司法解释》适用于审理因商品房买卖合同引发的纠纷案件。
商品房是指由房地产开发企业建设，向社会公开出售的住房，包括住宅、商业用房以及其他建筑物。
该解释涉及的问题包括合同的成立、履行、变更、终止以及违约责任等。
二、商品房买卖合同的成立《商品房买卖合同纠纷司法解释》规定，商品房买卖合同的成立需要满足以下条件：一是双方自愿订立合同；二是合同内容合法，即不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗；三是双方具备相应的民事行为能力和民事权利能力。
三、商品房买卖合同的履行《商品房买卖合同纠纷司法解释》规定，商品房买卖合同的履行应遵循诚实信用原则，双方应全面履行自己的义务。
具体包括：一是房地产开发企业应按约定交付房屋，并保证房屋的质量和安全；二是购房者应按约定支付购房款，并履行其他相关义务。
四、商品房买卖合同的变更和终止《商品房买卖合同纠纷司法解释》规定，商品房买卖合同的变更和终止应遵循法律规定和合同约定。
双方可以协商一致后变更或终止合同，也可以依法单方行使变更或终止权。
但需要注意的是，变更或终止合同应符合法律规定和公序良俗，不得损害国家、集体和第三人的合法权益。
五、违约责任《商品房买卖合同纠纷司法解释》规定，如果一方违反合同约定，应承担违约责任。
违约责任的承担方式包括继续履行、采取补救措施、损害赔偿等。
同时，解释还规定了违约金、定金、损害赔偿等具体的规定。
六、其他规定《商品房买卖合同纠纷司法解释》还规定了其他一些问题，如房屋交付、产权登记、保修责任等。
商品房买卖合同纠纷案件的常见法律问题
合同法常见法律问题（1）——商品房买卖合同纠纷案件的常见法律问题一、关于商品房销售广告和宣传材料是否为要约的问题《解释》第3条规定"商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。
该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任"。
因此，出卖人的销售广告和宣传材料的内容符合以下三个条件时，就应认定为要约：1．出卖人就开发规划范围内的房屋及相关设施作出说明和允诺；2．该允诺和说明具体确定；3．对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。
出卖人违反该内容的，应承担违约责任。
很多开发商在广告宣传中大量宣传规划红线范围外的事项，主要标注以下几项：交通，包括已经规划及即将规划的交通网络作为广告内容，如多条公交线路抵达小区、快轨3号线直抵小区等;周边环境，坐拥20万平方米山体公园，天然氧吧;学校，罗列大量小学、中学、大学等;商业，距某某商业中心区仅1公里;市政配套设施，双向四车道，人流旺盛。
对于开发商项目规划范围外的广告宣传即使是虚假宣传，也只存在开发商承担行政责任，即由工商行政管理部门处罚，不存在民事责任的问题，因为不符合最高人民法院司法解释第一项条件，“出卖人就开发规划范围内的房屋及相关设施作出的说明和允诺”。
对于第二个及第三个条件，其裁量权在法官，具有相当大的不确定性。
一方面要考虑开发商虚假宣传的情况，同时也要考虑购房者的判断能力，作为理性的社会公民，应有理性的判断，否则应承担一定的不利后果。
二、关于认购协议与定金的问题认购协议是广泛存在于商品房销售中的一种文书，与正式买卖合同的关系是预约合同与本约合同的关系，约定的是当事人为将来订立本约合同而应履行的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商，就履行了预约的义务，而对于是否缔结了本约则在所不问。
商品房预售登记备案与预告登记的区别
商品房预售登记备案与预告登记的区别一、法律法规关于预告登记与预售登记的规定在商品房预售合同或买卖合同签订以后，无论是在银行按揭贷款还是一次性付款，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。
《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。
”。
这是我国第一次以法律的形式确定了预告登记制度。
《房屋登记办法》则进一步明确了预告登记的情形包括：（1）预购商品房；（2）以预购商品房设定抵押；（3）房屋所有权转让、抵押；（4）法律、法规规定的其他情形。
预告登记的法律效力：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记的有效期为：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
《城市房地产管理法》第四十五条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案”。
但在法律实践中，很多人将预售商品房买卖合同备案等同于买卖合同预告登记。
在签订合同的时候，开发商已经在网上把商品房预售合同进行了备案，该种备案行案的法律效力是什么？是否还有必要再申请预告登记？对此，需要对商品房预售合同备案与买卖合同预告登记的法律效力预以区别。
二、预告登记和商品房预售登记备案的特征（一）预告登记的特征1、预告登记是为了保全将来发生的不动产物权变动而进行的提前登记，对象是未完成的不动产物权的请求权。
2、预告登记的本质特征是赋予权利人的请求权具有物权的排他效力，即对其后发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他效力，确保将来发生所期待的结果。
3、预告登记制度能够较好地维护交易安全和秩序，追求财产变动安全的价值功能，它符合社会主义市场经济建设的需要。
（二）商品房预售登记备案的特征1、具有行政强制性。
《城市商品房预售管理办法》第十条规定“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。
商品房预售合同登记备案制度的再思考
管部 门 和 负 责 土 地 管 理 工 作 的 部 门 备 案 。 以 及
１ ９ 建设 部颁 布 并 于 ２ ０ ９ ４年 ０ ４年 修 订 的《 市 商 品 城 房 预售 管 理 办 法 》 ｌ 规 定 ， 品房 预 售 ， 发 第 ０条 商 开 企业 应 当与 承购人 签订 商 品房预 售合 同 。开发企 业 应 当 自签约 之 日起 ３ ０１ ， ３内 向房 地 产 管 理 部 门 和
２ １ 年（ ０ １ 总第 ５ 第 ２期 ３月 １０期 总第 ２ ７卷）
Ｊ ｕ ｎ ｌｏ ｈ ｎ ｏ ｇ Ｙｏ ｔ ｉｅ ｓｔ ｆ Ｐ ｌｔ ａ ｃ ｅ ｃ ｏ ｒ ａ ｆ Ｓ ａ ｄ ｎ ｕ ｈ Ｕｎ ｖ ｒ ｉ ｏ ｏ ｉ ｃ ｌＳ ｉ ｎ ｅ ｙ ｉ
山东青年政治学院学报
度 ， 新 对 商 品 房 预 售 合 同登 记 备 案 制 度 进 行 制 度 价 值 定 位 ， 出完 善 商 品房 预 售 合 同登 记 备 案制 度 的具 体 措 施 。 重 提 关 键 词 ： 品 房 预 售 合 同登 记 备 案 制 度 ； 告 登 记 制 度 ； 政 确认 登 记 行 为 ； 记 商 预 行 登
我 国商 品房预 售合 同登 记备 案制 度架 构在 零散 的法 律 法 规 当中 ，９ ５年 生 效 并 于 ２ ０ １９ ０ ７年 修 订 的
《 城市 房地 产 管 理 法 》 第 ４ 的 ５条 第 ２款 规 定 ， 品 商
收稿 日期 ：０ １— ２— ３ ２ １ ０ ２
作者简介 ： 荣振 华（９ ７一） 女 ， 宁大连人 ， １７ ， 辽 东北财 经大学津桥商 学院讲师 ， 南政法大学 ２ １ 民商法专业博士研 究生。 西 ０ ０级
该 制 度 法 律 条 款 设 计 得 过 于简 单 ， 而 引 起 理 论 层 面不 同 的理 解 和 实 践 层 面 对该 制 度操 作 的 地 方 差 异 。 结 合 纠纷 现 实 ， 从
山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要--房地产纠纷案件
2005年山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要》关于房地产纠纷案件的处理问题。
正确、及时地审理好房地产案件，不仅关系到维护房地产市场秩序的问题，同时也关系到社会关系的稳定问题。
会议根据法律法规和司法解释的规定，就当前我省审判房地产案件中存在的问题，进行了分析研究，提出了具体处理意见：（一）关于合同效力的认定问题。
合同效力的认定不仅关系着土地交易关系的稳定和当事人合法权益的保护，而且关系到房地产市场的有序发展。
因此，在对合同效力的认定上，会议认为，要与最高人民法院有关房地产司法解释的指导思想保持一致，即不轻易确认合同无效。
1、关于商品房预售合同登记备案的效力问题。
根据最高人民法院法释[2003]7号司法解释的规定，人民法院认定商品房买卖合同的效力应审查出卖人是否取得商品房预售许可证明，这是考虑到我国房地产市场目前的实际情况而制定的，当事人在向人民法院起诉前取得商品房预售许可证明的，可视为其具备预售资格。
对于商品房预售合同登记备案的问题，从我国现行的有关不动产登记的立法规定看，商品房预售合同的登记备案，属于房产管理部门和土地管理部门对合同的一种行政管理措施，不是确认合同效力的必要条件，当事人以商品房预售合同未办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。
2、关于土地使用权转让合同效力的认定。
根据《合同法》及最高人民法院法释[2005]5号司法解释的规定，转让方转让土地使用权应当取得土地使用权证书，所签订的土地使用权转让合同是有效的。
在当事人向人民法院起诉前，仍未取得土地使用权，或仍未获得有批准权的人民政府批准的，其所订立的转让合同应认定为无效。
对此，我们应当严格掌握。
3、关于房地产开发企业的经营资格对合同效力的影响问题。
房地产经营资格是用来证明房地产开发企业开发经营能力和资信度的证明，审核和发放房地产企业的营业执照，是国家用来管理、控制和监督房地产业发展的重要手段。
是否具备房地产开发经营的资格，是开发房地产的必要条件，也是房地产开发企业对外承担责任的基本条件。
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论商品房预售登记的法律性质和效力以及相关纠纷的解决2006年第9期第26卷(总第200期)No9.2006V0926GeneralNo200论商品房预售登记的法律性质和效力以及相关纠纷的解决王者洁(天津工业大学文法学院,天津300l6o)摘要:由于我国现行商品房预售合同登记备案制度仅具有行政管理的性质,不具有民法上对抗第三人的效力,导致实践中一房二卖等纠纷层出不穷.为此,应当运用物权法的理论,提出应建立商品房预告登记制度.赋予商品房预售登记以物权的对抗效力,以此约束预售人,保护预购人,并妥善解决此类纠纷.关键词:商品房预售;预告登记;物权变动;对抗效力中图分类号:DF418文献标识码:A文章编号:1005—1007(2006)09—0073—04 Abstract:Becausethecurrentpre—soldcommercialhouseregistersysteminourcountryisoftheadministrativenatureandit hasnotthecivillaweffecttoantagonizethethirdparty,SOmanydisputes.forexample.theown ersellingthehousetwiceandtwobuyersassertingtheright,haveemergedinendless1Basedontheprinciplesofthepropertylaw ,thisarticleputsforwardthatCOB? mercialhouseforenoticeregistersystemshouldbeestablishedandhavetheeffectofantagoni zingthethirdpartiestobindthepre—seller,protectthebuyerandresolvethedisputesappropriately.KeyWords:CommercialHousePreselling;PrenoticeRegister;PropertyRightsAlteration; AntagonisticEffect一,商品房预售登记的性质(一)商品房预售合同登记备案的性质我国《城市商品房预售管理办法》第10条规定:"商品房预售,开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同.预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案手续."由是观之,我国现行的商品房预售合同登记备案制度具有如下内涵:第一,预售合同登记仅仅是对于商品房预售合同的登记,此登记制度区别于《城市房地产管理法》第44条规定的开发企业在预售前应当办理的整个项目的预售登记.第二,预售合同登记的义务人是房地产开发企业.第三,预售合同登记的机关有两个:一是房屋管理部门,一是土地管理部门.第四,预售合同登记的权利,法律并没有明确规定.第五,从登记部门的审查义务看,登记机关进行的应当仅仅是形式审查,并不对交易的合法性和交易的真实性进行实质审查.收稿13期:2006—0l—l0作者简介:王者洁(1966一),女,天津工业大学文法学院教师.显然,商品房预售合同登记备案只是房管部门依据《城市商品房预售管理办法》对房地产开发企业预售行为的一种行政监管手段,房管部门作为房地产行业主管部门已记载并证明了房地产开发企业与预售人的合同事实,使预售合同登记备案得到了行政法上的监督.因此,我国目前实行的商品房预售合同登记备案制度仅仅是行政法意义上的合同管理备案制度,具有行政管理的性质.然而在商品房预售合同中,预购方处于弱势地位,面临的风险比预售方要大得多.而现行的商品房预售合同登记备案制度并无民法上的效力,不具有物权保护的性质,不能给予预购人一种足以对抗预售合同以外第三人主张合同权利的效力,无法保障商品房预购人的合法权益.因此,有必要赋予预售登记以一定的特殊效力,将现行的商品房预售合同登记备案制度改造成为在民法相对完善国家已经存在并运行良好的预告登记制度,以物权保护方式维护交易秩序,保障交易安全.(二)预告登记的民法性质预告登记制度发轫于早期普鲁士法所规定的异74现代财经2006年9月议登记制度①.后来德国民法将普鲁士法的异议登记发展成现在的预告登记,并体现在《德国民法典》第883条至888条的规定中.所谓预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的一种登记.这项起源于德国本土的制度不仅在德国得到了极大的发展,而且在世界其他国家和地区在立法中也予以体现,其中奥地利民法,瑞士民法,日本法,我国旧民法以及现行的台湾地区法均对这一制度持采纳的态度.但由于各国和地区实际情况及法律背景的不同,对预告登记制度的目的,适用等做出了不同的规定.关于预告登记性质,学界见解不一.中国台湾学者王泽鉴认为,预告登记是介于债权与物权之间, 兼具两者的性质,在现行法上为其定性实有困难,可认为系于土地登记簿上公示,以保全对不动产物权之请求权为目的,具有若干物权效力的制度④;中国大陆学者王利明认为,预告登记的权利是一种具有物权性质的债权,或者可以说是一种准物权④;梁彗星先生认为,预告登记的性质是使被登记的请求权具有物权的效力,纳入预告登记的请求权,对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有排他的效力,以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果,其实质是限制现时登记的权利人处分其权利④.对这一问题,孙宪忠先生也持第三种观点,并认为这是预告登记的本质特征.笔者认为,第一种观点并不是一种明确的性质概念表述,认为认定性质有困难,使用了"可认为"的表达方式;第二种观点的表述过于简练,不足以包含预告登记制度的本质内涵;而第三处观点表述准确,体现了预告登记制度的本质内涵.故笔者赞同这一观点.将商品房预售登记纳入预告登记,发挥预告登记的效力,其法律效果体现在以下几方面:一是明确登记对象.现行的商品房预售合同登记备案制度的登记对象是商品房预售合同,并不涉及任何权利的登记,不能起到物权公示的作用.而预告登记的对象是一种请求权,即请求将来发生物权变动的请求权,这种请求权具有物权的对抗效力,而物权的效力是以公示为要件的,预告登记制度正是公示原则的具体体现.二是明确登记主体.现行商品房预售合同登记备案制度的登记主体是预售人,在现行制度体系下, 预售合同登记备案只是预售人行政法上的义务,如果预售方怠于履行义务,仅会受到行政法上的处理.而预告登记制度的主体是预购人,登记是预购人的权利,预售方是需要进行配合的义务主体,而这种义务是一种民法上的义务.三是明确登记效力.将商品房预售登记纳入预告登记,就是要赋予其预告登记的一般民法效力,如权利保全,权利顺位保全以及破产保护等效力.对此笔者将在下文加以阐述.二,商品房预售登记的法律效力(一)权利保全效力预购合同双方当事人签订买卖合同,旨在预购人所期待的未来发生的物权变动对自己有极为重要的意义;而法律也认可这种变动对预购人的意义,并以法律予以保障⑤.这种保障需要具备物权性质的保全请求权肯定发生所指定效果的效力,即进行预告登记后义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内,处分行为无效.《德国民法典》第883条第二款规定:"在预告登记之后对相关土地及权利的处分,如对请求权的实现造成妨碍或者损害者,则属无效.此规定适用于以强制执行,扣押人情况下的处分或者破产管理人的处分."我国旧土地法第79条中亦规定:"前项预告登记未涂销前,登记名义人就其土地所为之处分,对于所登记的请求权有妨碍者无效."可见,预告登记这项始于德国的不动产特殊登记制度,其最基本的制度效力就是对物权变动请求权的保全.在一项不动产物权变动的债权行为或者说合同行为成立之后,物权变动发生之前,虽然不动产的现时权利人已经承担了未来发生物权变动的义务,但因为作为合同相对人的预购方享有的债权并没有对抗第三人的效力,所以预购方获得物权变动的交易目的不一定会实现.而在将这种请求权进行预告进行登记之后,所发生违背预告登记的不动产物权变动是无效的,因此预购方的交易目的就会得到保全.(二)权利顺位保全效力预告登记在保全请求权的同时,还保全了请求王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社,2001年版,第165页.王泽鉴:《民法物权》(一),中国政法大学出版社,2001年版.第128页.王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社,2002年版,第210页.梁彗星:《中国物权法草案建议稿——条文,说明理由与参考立法例》,社会科学文献出版社,2000年版,第170页.孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社,1997年版,第153页.第26卷第9期王者洁:论商品房预售登记的法律性质和效力以及相关纠纷的解决2006年9月75权人取得权利的有利顺位,使得其请求权具有排斥后续登记权利的效力.关于保全权利顺位的效力,《德国民法典》第883条第3款规定:"以转让某项权利为请求权的标的时,该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定."日本《不动产登记法》第7条第2项规定:"已进行假登记时,本登记的顺位依假登记的顺位."可见,预告登记具有保全日后本登记顺位的效力.由于预告登记本身并无独立的效力,只是在本登记时,预告登记才具有意义,因此预告登记的命运与效力完全依赖于本登记.经由预告登记,被保全的权利的顺位被确定在预告登记之时,这样,预告登记便防止了第三人的介入,保全了本登记的顺位,使所有权转移请求权得以顺利实现.当然,这种权利顺位保全效力要基于权利请求权人积极行使权利,采取消极的态度会对因预售登记承受义务的人带来不利.因此,《物权法(征求意见稿)》第21条第二款规定:"预告登记后,债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,或者该债权消灭的,该预告登记失效."由此可见,未来立法的趋势,是本着公平原则,在保全权利请求权人顺位效力的同时,赋予义务人在一定条件下解除预售登记的权利,或者规定在达到法定期间不申请本登记时预告登记失效的制度,以保护预售人的利益.(三)破产保护效力预告登记的请求权不但可以对抗不动产的现时所有权人和其他物权人,而且可以在不动产的现时所有权人陷于破产时对抗其他债权人,从而保证请求权得到实现.《德国破产法》第24条规定:"为保全破产人的土地权利,或破产人所为登记的权利让与,消灭,或权利内容,顺位变更请求权,在登记簿内记人预告登记时,债权人对破产管理人得请求履行."在日本民法上,所有权转移的假登记与本登记之间,作为标的的不动产被编人破产财团时,仍无碍于办理本登记.如办理了本登记,可以其所有权的取得权对抗破产债权人.按照我国{-k业破产法(试行)》的规定,对于享有取回权的财产和享有别除权的财产不应包含在破产财产中.如果破产债务人转让给第三人的不动产尚未实际变动,只是进行了预告登记,该财产是否应认定为享有取回权的财产? 如果破产债务人抵押给第三人的不动产只是进行了预告登记,是否应认定为享有别除权的财产?我国《破产法》与相关法律法规均无明确规定.笔者认为,预售登记的排他效力同样应延伸至破产中所为的清偿行为.虽然破产清算是对破产债权人所为的法定的公平清偿,但其法律依据是源于受清偿债权本身无优劣之分的法理.而如前所述,预告登记的权利已经渗入了物权的效力,是具有了物权效力的请求权,因此应享有优先于一般债权的效力,破产保护效力也应是预告登记排他性的内在要求.当然,如果该预告登记是破产企业为逃避债务而恶意为之,可适用破产法规定的撤销权制度,以否认预告登记的法律效力.三,商品房预售登记中产生纠纷的解决(一)"一房二卖"纠纷的解决假如某房地产开发商将自己开发建设的一套在建住宅售与甲,并签订商品房预售合同,后又将此套住宅售与乙,双方不仅签订预售合同且在房管部门办理了登记备案手续.当房屋验收交付使用时,甲, 乙均以合同为由要求该房地产开发商交付房屋.此时,二者的请求权便发生冲突.首先应该肯定的是开发商与甲,乙签订的商品房预售合同均为有效合同,两个请求权人同时享有基于合同而发生对请求开发商交付房屋的请求权.但是在现行的预售登记备案制度下,难以基于法律规定给这两个请求权中某一个以更加有效的保护.这就需要纳入预告登记的预售登记制度加以规范.笔者认为,用商品房预售登记制度更新现行的预售合同登记备案制度,可以赋予预售登记人以一种特殊的物权效力的保护.所以,甲,乙均依合同享有主张开发商交付房屋的请求权时,如果开发商与乙签订的商品房预售合同进行了预售合同登记备案的同时还进行了预售登记,乙的请求权就具备了对抗第三人的效力,可对抗甲的请求权,进而达到取得房屋的合同目的.(二)预售后又设定抵押权纠纷的解决假设某房产开发企业将一套在建商品房预售给甲,后又将该在建商品房抵押给乙,并进行了抵押物登记.现该商品房验收交付使用,甲请求该房产公司交付房屋并办理产权变更,此时与乙的抵押权发生冲突.按照现行预售合同登记备案制度,这个问题实际是甲的债权请求权与乙的担保物权的冲突,虽然房地产开发企业与甲签订了预售合同,但房屋所有权并未发生变更,故开发企业在自有的物上设定抵押,并经房管部门办理了抵押物登记,根据最高人民76现代财经2006年9月法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第47条规定,其行为是合法有效的,乙依法享有抵押权.当甲,乙的权利发生冲突时,如果该房地产开发企业及时偿清债务,与乙共同注销抵押物登记,则甲的预售合同目的能够实现.但如果开发企业不履行债务,根据物权优先于债权的原则,乙享有就债务人所提供的担保物变价并优先受偿的权利,而甲只能要求房地产开发企业承担违约责任以维护自己的利益.但这对无住房的预购人来说,无疑将牵涉对其基本生存权利——住房权的侵害.而预售登记制度则可有效地解决这一问题.进行了预售登记的商品房,使得预购者被赋予了对抗任何第三人对于同一确定商品房进行物权处分的排他权利,因而对预售者而言,也就限制了其对未来必然发生物权变动的商品房进行处分的行为,即不得自由处分已经进行预售登记的商品房.(三)预购人与承包人权利冲突的处理《合同法》第286条规定了承包人的建设工程价款的优先受偿权,这种优先受偿权是一种法定抵押权,其成立直接根据法律规定,不须当事人间订立抵押合同,也无须办理抵押权登记,这种不需登记便可成立的抵押权具有极强的优先效力,可以优于任何约定抵押权.但是,如果在建工程为商品房,且在竣工之前开发商已经分别与预购者订立了商品房预售合同并进行了预售登记,而此时开发商又拖欠承包人承包价款时,就会产生商品房预购人与承包人之间的权利冲突.依法理经过预售登记手续的在建商品房具有排他的物权效力,任何妨害或者损害物权变动实现的行为均属无效.因此,此时法定抵押权的效力要次于经过预售登记的物权变动请求权.笔者认为,首先应当肯定并确认法定抵押权的优先效力,在现行的商品房预售合同登记备案制度框架下,保障法定物权的完全行使;同时,对《合同法》第286条进行修订,将法定抵押权纳入不动产登记,至于其顺位,应由立法机关作出制度安排.其次,改现行登记备案制度为预售登记制度,并将预售登记作出立法安排,其排他效力可否对抗法定抵押权,应由相同层级效力的立法决定.(四)预售商品房转让纠纷的处理对于预售商品房是否可以进行转让,存在两种观点.一种观点认为不得转让,依据是《城市房地产管理法》之规定①;另一种观点认为可以转让,根据也是《城市房地产管理法》的规定②,而且《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第29条规定,商品房预售合同的双方当事人,经有关主管部门办理了有关手续后,在预售商品房尚未实际交付前,预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人,办理了转让手续的,可认定转让合同有效.由此可见,预售商品房屋转让并非绝对无效,只要办理了相关手续,可以转让.笔者认为,预售商品房无疑可以转让,但合同行为具有相对性和非公开性,不一定必然直接导致物权变动的结果;无需公示,只要预购人(转让人)完全履行了与预售人的合同义务,即支付预购款,就享有处分合同权益的权利,可以将预购合同中约定的如期交付商品房的合同权益转让给任意第三人,而无需到有关部门进行备案等相关手续;对预售人也只需进行告知即可,无需征得预售人同意,这是意思自治原则的充分体现.当然,如果预购人(转让人)采取的是分期付款,或者贷款的付款方式,就要征得预售人或者贷款金融机构的同意,因为《合同法》第84条规定:"债务人将合同全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意."转让合同成立并生效,仅具有债权意义上的效力,受让人并没有因为与出让人(预购人)签订了预售商品房转让合同而当然取得该预售商品房的物权变动请求权.其物权效力还要依靠预告登记制度来完成,即预售人(转让人)的物权变动请求权变更为由新的权利人(受让人)行使.而现行的登记备案制度在预售合同转让问题上将认定合同效力与变更请求权主体混为一谈,不利于保护新的受让人的合法权益.参考文献:[1]梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,2003.[2]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京:中国政法大学出版社.2004.[3]谢怀.合同法原理[M].北京:法律出版社,2000.[4]陈耀东.商品房买卖法律问题专论[M].北京:法律出版社.2003.责任编辑刘治泰①我国《城市房地产管理法》第三十七条第六款规定,未依法登记领取权属证书的房地产不得转让.预售商品房屋转让人在转让时房屋还没有建造完毕,不可能领取房屋权属证书,因而不得转让.②<城市房地产管理法》第四十五条规定:"商品房预售的,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题.由国务院规定."这一规定实际上是商品房的预售合同转让的认可.。